民商事司法协助的依据和基本原则

四、民商事司法协助的依据和基本原则

(一)民商事司法协助的依据

1.民商事司法协助多边或双边条约

多边公约和双边条约，基于“条约必须信守”这一古老国际法原则的支撑，是当前国际社会开展民商事司法协助最常见、最可靠的依据。由于条约是经过订约各方反复磋商才得以形成，且无一例外地采取成文的形式，对于协助的范围、协助方式、协助程序等司法协助中最基本的内容，条约有着较为明确的规定，缔约各方在认识上产生重大分歧的可能性很小，因此，对于司法协助依据的形成，各国一般都愿意采用缔约的方式。对于这一点许多学者都给予了比较充分的论述，实务界的认识和做法基本一致，在此不再赘述。

2.互惠关系的存在

(1)无条约的互惠

条约毫无疑问是国家或地区相互之间开展司法协助最正式和可信赖的根据，由于种种原因——主要是法律差异过大或司法交往数量有限等原因，许多国家之间并不存在正式的司法协助条约关系。在不存在条约关系的情况下，一国法院审理的案件如果某一诉讼环节需要他国给予司法协助时，便会产生一个现实的问题:提出或给予司法协助的依据何在?这取决于两国之间历史上对类似问题的处理和(或)两国之间对将来处理类似问题的意愿，即两国之间在以前的司法交往中是否存在相互之间互相提供便利的历史，以及(或者)两国之间对将来开展司法协助的必要性和可能性的考虑，这即是互惠的问题。所谓国际司法中的互惠，是指两国之间存在这样一种谅解:给予协助的一方也会得到提出请求的一方在今后类似事项中亦给予协助，而且协助的标准至少不低于被请求国目前给予请求国的标准。这种互惠关系的成立要件，有学者认为包括如下几个方面:第一，主体要件，即作出互惠承诺的机关，应当是有权机关，大多数国家都是以政府或政府外交部门的名义作出;第二，意思要件，即请求与被请求双方存在开展司法协助的合意，就相互给予对方协助作出一致的意思表示。^[12]但是，从司法实践来看，互惠关系的成立应不限于此。首先，在主体方面，除了通过外交途径或者以政府名义作出互惠承诺外，也有不同国家或地区的司法机关之间相互承诺的实践。例如，在香港回归祖国大陆之前，为解决广东和香港地区民商事司法协助的迫切需要，香港和广东省高级人民法院签订了一个关于文书送达的协议，通常被称为“粤港协议”。虽然该协议的有效性最终是通过最高人民法院以司法解释的形式给予肯定的，但是协议的主体之一毕竟是我国一个省级地方法院，而且在该司法解释出台之前，两主体间业已存在的相互提供协助之事实，已经形成事实上的互惠关系，即使司法解释对该协助行为持否定态度，但先前两主体间已经完成的行为及因此产生的后果是无法抹煞的。另外，在意思方面，即使双方事先不存在合意，双方的实际行为也可以成立事实上的互惠。这主要涉及如下几种情形:例如被请求国出于政治、经济、外交等方面的考虑，单方面同意给予协助，或者被请求国认为给予请求国一定协助有助于维护本国的利益等。

(2)有条约的互惠

按照通常的理解，讨论司法协助中的互惠问题是基于这样一个前提，即两国之间不存在正式的司法协助条约关系。如果有条约关系，两国依条约约文行事即可。但是笔者认为在存在条约关系的情况下，仍存在互惠的可能。因为，第一，条约制定得再完善，也无法涵盖司法协助实践中的所有问题，即使条约对相关问题有明文规定，实际部门在理解和执行过程中也可能存在差异，这些都涉及条约的解释问题。但条约的解释是一个比较专门的活动，有着严格和复杂的程序，为解决实践中存在的迫在眉睫的问题，执行机关可能会先采用灵活的方式，超出条约范围行事。例如，我国与法国签订的双边司法协助条约第6条明确规定，请求送达司法或者司法外文书的，请求送达的文书应该附有被请求一方文字的译本。但在司法实践中，法国方向我国出具的请求书和请求协助送达的司法或司法外文书经常只有法文文本，并没有附中文译本。如严格按照条约的规定，我国中央机关本可以将有关材料直接退回，但是实际操作中我国主管机关通常仍接受该文书并将文书委托相关机构送达，而将是否签收的权利交由当事人处置。如果法国方对于无法文译本的中方材料也同样予以接受，那么就该事项而言，两国之间事实上已经形成了一种基于条约的互惠关系。又如，我国最高法院与香港司法机关之间签订的送达协议，仅涉及民商事司法文书，但实践中也存在送达行政诉讼司法文书的需要。目前香港高等法院尚未有正式结果。这些事项均超出了条约和协议的范围，但司法协助实际执行机关对这些问题都做了灵活处理，如果双方相互之间对类似问题的处理已经形成常态，可以说这也属于存在条约情形下的互惠关系。

(二)民商事司法协助的基本原则

1.尊重各国司法主权原则

国家主权原则是国际社会处理国家间关系的最基本原则，依该原则，一国有权自主处理其本国内的一切事务，他国不得干涉。主权原则在不同领域有不同体现，在司法领域体现为司法主权。在国际司法协助中，虽然许多国家基于条约或互惠关系同意代他国或允许他国在本国境内实施一定司法行为，但这并不违反国家主权原则:第一，如果两国之间无正式的外交关系，即两国相互之间还不承认对方的主权，那么除非存在特别的情形，这两国之间开展司法协助的可能性微乎其微。第二，作为一个先决条件，任何请求只有在得到被请求国同意的前提下，该请求才有可能被协助实施。即使存在条约关系或者互惠关系，如果被请求国不顾及违反条约或互惠关系所造成的后果，不同意其请求，请求国不可能强迫被请求国给予协助。被请求国对请求内容虽然只是作表面初步的审查，但这种形式上的审查所具有的意义与实质审查并无区别，均是以被请求国的同意为基础。第三，即使条约或互惠关系已明确了司法协助的范围和具体方式以及其他相关问题，但如果被请求国对有关问题的理解及具体操作上存在自由裁量空间，请求国不得予以干涉。第四，为从根本上保障国家安全和重大利益，防止在有关事项上陷入被动，主权国家会在法律或政策层面设置一个“安全阀”，以“公共秩序保留”作为拒绝请求国请求的最后一道防线。因此，对于某些请求，虽然其形式和内容符合司法协助条约约定或互惠的实践，但被请求国如果基于特殊考虑不愿给予协助，被请求国只需以该理由拒绝其请求即可，无需作出详细的解释和说明。第五，被请求国同样应尊重请求国的主权，如果被请求国拒绝请求国的协助请求，其说明理由即可，如果直接要求请求国如何行事，将有违请求国的尊严。另外，从请求的形式上看，司法协助请求的提出不论是通过外交途径，还是条约约定的或互惠实践中形成的途径，请求都是以非常正式的书面形式提出，而且用语都是正式的礼貌用语，无不体现出对被请求国的尊重。

2.互利对等原则

如果说在国际司法协助实践中国家主权原则只是一条理想的、终极的原则，那么互利对等原则则是一条现实的原则。在国际社会交往中，国家利益并不是虚无的，在政治、经济、文化等不同领域有不同的表现形式。它要求国家之间行事时所给予对方的利益应该相等，否则，一国对他国规定的义务，他国同样会对本国提出。互利对等原则是一国处理包括国际司法协助在内的一切对外事务的出发点和归宿。在国际司法协助领域，国家利益具体体现为在相互交往中，一方给予对方的协助，也需要对方在相同范围内，以相同的方式给予，如果一方对对方施加不合理的义务，对方有权对等施加。例如，目前加拿大和新加坡两国对我国代为送达的请求提出了收费要求，那么我国会依照对等原则对来自这两国的送达请求提出收费要求;反之，如果某国对我国代为调查取证的请求免除任何附加条件，那么我国也会免于向对方增加额外条件。总之，在司法协助事务中，双方享有同等的权利，承担同样的义务。当然，互利对等原则并不意味着开展司法协助的双方在一些具体操作上也采取完全相同的标准，毕竟各国司法程序并不完全相同，由此导致的协助环节、具体要求及费用等不可能毫无差别，互利对等原则所着眼的是实质上的互利和对等。

3.协作原则

如果说主权原则和互利原则是国际司法协助中的“实然”原则，那么协作原则则是一条“应然”原则。纵观涉外民事诉讼的历史，如果各国一味只是强调司法主权的独立和自主，那么恐怕国际司法协助领域内的成果时至今日还是一片空白。正是因为国际社会意识到了在司法上相互提供便利的重要性，所以目前国际社会才出现了若干具有一定影响的国际性或区域性国际司法协助条约以及大量的双边司法协助条约。但是，与国际社会民商事交往总量及国际社会对最大限度维护民商事交往秩序的需求相比，国际司法协助的广度和深度还存在较大的拓展空间。目前国际社会开展司法协助的领域和效果还十分有限:就协助领域而言，目前多边国际公约达成所涉及的司法协助事项十分有限，绝大多数只涉及文书送达、代为取证和外国法院判决的承认与执行等，而且已经生效的公约几乎全部是单一性公约，即一个公约只对某一个事项作出规定，这难免因“头痛医头，脚痛医脚”而受到局限。始于1997年的海牙《民商事管辖权和外国判决公约》(草案)，起草者在初期就公约的性质即已经达成一致意见，即让该公约具有双重性质，能够同时解决两个相互联系的重要问题，但在最终表决时，仍因同时解决两个(仅仅是两个)问题所面临的分歧过大而无法统一，最终未获通过。就协助效果而言，虽然国际社会取得了一些阶段性成果，但问题仍然比较突出。以协助送达为例，一是时间过长，二是准确性有待提高。当前涉外司法文书送达所花费的时间，从数星期到数月乃至数年不等，更有甚者，文书发往被请求国后杳无音讯的情形也不鲜见。例如笔者办理的一件涉及美国某公司的司法协助事项中，法庭为美方当事人预留了足够的开庭时间，但是等到美方的送达回证到达法庭时，开庭时间已过去半年左右。另外，送达过程中还会出现张冠李戴的情形。在笔者办理的另外一件涉及美方某公司的案件中，送达回执上显示的双方当事人姓名与案件当事人的姓名完全不同，不得已只能将文书原封不动逐级退回。这些都无一例外地影响了诉讼进程，降低了诉讼效率。实践表明，如果各国对司法协助重要性的认识能进一步增强，相互学习和倾听，扩大共识，减少分歧，加强在条约立法以及实际操作过程中的协作意识，司法协助的效率和准确性将会大大提高，这无疑有助于在世界范围内建立高效、协同的民商事新秩序。