民商事司法协助的范围

二、民商事司法协助的范围

由于法律文化、司法制度和法律规则的差异，各国对司法协助的范围认识上还不尽一致。主要表现在如下几个方面:

(一)民商事的界定:差异与统一

1.民商事法在不同法系中形式和内容的不同

不论是民商事司法协助的多边或双边条约的起草，还是具体民商事司法协助请求的提出与执行，首先面临着一个基本的问题就是对“民商事”范围的认识。由于不同法系对法律部门的划分存在较大差异，各国对民商事的认识并不一致，首先表现在立法形式上，大体可以分为如下几种情况:第一，有些大陆法系国家，如法国和德国，采取民商分立的办法，将民法和商法分别编成两本独立的法典。有些民法典，如1881年瑞士债务法典、1934年荷兰民法典和1942年意大利民法典，则采取民商合一的方法，将商法纳入到民法典中。大陆法系国家习惯将民法称为普通私法，而将商法称为民法的特别法。第二，英美法系国家不存在一个统一的民法部门，而且也没有商法这个概念，英国在18世纪中叶已经把商法吸收在普通法之中。英美法系只有普通法和衡平法的区别。尽管英美等国有时也使用商法这一术语，但其含义有所不同，它们不存在大陆法系那种民法与商法的区别，也不存在专门的商事法院。

除了形式上的不同之外，各国对民商事法所应包含的内容看法也颇不一致，较具代表性的分歧体现在各国对行政案件的理解上。以德国和法国为代表的许多大陆法系国家存在发达的行政法和行政诉讼法理论体系，有关行政诉讼的司法体系也相应比较完备，因此，这些国家坚持行政、税收等事项不属于民商事法调整，这类案件不属于民商事案件。但是以英美为代表的普通法系国家却并不存在完善、系统的行政法体系，也不存在独立的行政诉讼体系，因此，在许多大陆法系国家看来与民商事案件迥异的行政案件，在英美等国只是作为普通的诉讼案件，由审理普通民商事案件的普通法院审理。因此，在只存在民商事司法协助的情况下，某大陆法系国家定性为行政诉讼的案件如果需要普通法系国家给予司法协助，其遇到的困难可能不会太大。但是，如果是普通法系国家反过来向大陆法系国家提出请求，大陆法系国家可能首先会考虑两国间的司法协助条约的协助范围是否包括行政案件，其给予协助的可能性应该比英美法系国家要小。此外，即使是婚姻、家庭、继承等大陆法系和英美法系均认可属于民商事范畴的案件，一些伊斯兰国家如埃及却认为其并不属于民商事案件，因为这些案件在埃及通常由宗教法庭审理。^[5]另外，对于能否将劳动案件列入民商事案件范畴，各国做法也不一致。

2.国际社会为统一民商事概念所作的努力

国际社会为统一民商事法这一概念的努力从来没有停止过，这种努力首先表现在制定国际条约(例如1965年海牙送达公约和1970年海牙取证公约)过程中各国对民商事概念的充分交流和探讨，后来，1977年的海牙国际私法会议特委会又对此进行过广泛的讨论。经过充分的交流，各国认识到给民商事下一个统一的定义几乎是不可能的，1989年在关于海牙送达公约和海牙取证公约执行情况的特委会上，各国又对这一问题进行了探讨，虽对该问题未取得共识，但形成了几个具有启发意义的结论:第一，各国可以以自主的方式对民商事概念作出解释，而不是绝对地指向请求国或被请求国的法律，或合并适用两国法律。第二，对于公法与私法之间的“灰色区域”，发展趋势是对民商事概念给予更加灵活的解释，尤其是破产、保险和雇佣等领域均应被视为属于民商事范畴。第三，该发展趋势并不意味着大多数国家视为公法范畴的案件如税收等，可以解释为属于民商事之列。第四，缔约国可以不受妨碍地在其相互关系中将上述两公约适用于公法案件，且不必对两公约以同一方式加以适用。上述结论体现出一个很重要的精神，即各国在解释“民商事”一词时，不应拘泥于本国的法律制度，而应本着合作、开放的态度，便利各国司法协助的进行。最近国际社会统一“民商事”概念的活动反映在2000年欧盟理事会《关于民商事管辖权及判决承认与执行的法规》和始于1997年的海牙《民商事管辖权和外国判决公约》(草案)中。前者明确其适用范围为民商事案件，而不问管辖的性质，但它不适用于自然人的身份或能力、夫妻财产关系、遗嘱或继承;破产、公司或其让法人清偿程序;司法和解及类似程序，并特别不适用于税收、海关或行政事项。应该说该界定明显反映了大陆法系的特色，虽然《民商事管辖权和外国判决公约》(草案)因各国对于通过一项双重公约的分歧过大而最终未获通过，但其中的部分内容仍表明了国际社会对统一民商事概念所作的最新努力。

3.我国的实践

我国不存在法典意义上的行政法，但是存在独立的行政诉讼体系，所以，对于民事诉讼与行政诉讼的关系问题，我国与大陆法系国家站在同一立场，如果将行政诉讼归于广义的民事，对于我国法学理论界和司法实务界而言难以接受。至于民商分立与结合方面，我国属于民商合一传统的国家，但是尚不存在形式上的商法，只存在大量的单行商事法律规范。在我国与外国缔结的司法协助条约中，一般通过以下两种方式来确定“民商事”的含义。第一，在条约名称和具体条款中直接使用“民事”、“商事”或类似用语，而不对“民事”概念作具体说明，实际上是采用包括“商事”在内的广义的民事标准。例如我国和泰国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定中，就直接使用民商事一词而未另设条文专门作出解释。事实上这也是一些国际司法协助条约中经常采用的形式，采取这种形式有利于各国在最大限度内接受条约约文，从而保证条约的通过或扩大条约的影响，但是其不利之处则在于，因为概念的模糊增加了实际操作中出现摩擦的可能性。第二，在条约中设专门条款对民事一词作出说明，例如我国和波兰、蒙古、意大利、罗马尼亚等国签订的司法协助协定中，就专设有定义条款对“民事”的范围作出说明，这一做法有利于消除理解上存在的“灰色区域”，增加透明度，从而有利于条约的顺利执行。

(二)民商事司法协助范围的广义与狭义之分

由于前述差异的存在，对于民商事司法协助应在什么范围内进行，各国在理论和实践中形成了广义与狭义两种分野。

1.以涉及的法律部门和案件性质为标准

依据该标准，司法协助涉及的广义与狭义问题首先与两大法系对行政诉讼的理解及行政诉讼本身的特性有关。由于行政诉讼与一国行政权的设置及行使有关，为了避免或减少涉外行政纠纷的发生，各国一般会在立法上预防性地作出规定，如果发生涉外行政纠纷，行政机关在具体处理时，也会尽量谨慎。因此，相对于活跃的民商事交往而言，行政权的设置和行使具有相当的稳定性，而且即使纠纷形成，外方当事人在东道国境内提起行政诉讼的勇气和决心也远不及民商事诉讼，成讼的可能性远比民商事领域要小。因此，国际社会在行政诉讼领域开展司法协助的紧迫性、广度和深度均远不及民商事领域。一般来说，行政司法协助通常仅在地域临近、交往频繁，而且法律文化背景相似的国家和地区之间进行，协助的范围也比较有限，就目前涉及行政司法协助的条约来看，仅限于税收等领域。另外，民商事司法协助的广义与狭义也与国际社会对“民事”范围的理解有关，如前所述，由于各国对民事的理解存在较大差异，许多条约在使用“民事”一词时并不对其作具体界定，由各国在操作中灵活掌握。总之，如果将民商分立国家所理解的民事、商事以及大陆法系国家所理解的行政诉讼全部囊括进来，这无疑是范围最为广泛的民商事司法协助，相对于大陆法系国家而言，对行政案件的特性不作强调的英美法系国家更有可能接受这一范围。如果对民商事司法协助的理解仅仅涉及民事和商事而特别强调排除行政性事项，如大陆法系很多国家的做法，则可以说这是一种狭义的、严格范围的民商事司法协助。

2.以需要进行协助的内容为标准

从司法协助的目的来看，司法协助主要是为了保障诉讼的顺利进行，因此，从立案阶段各类文书的送达一直到判决的承认与执行，司法协助的内容可能涉及其中的各个环节。但是由于法律制度的不同，各国对司法协助内容的认识不尽相同，分歧的焦点在于司法协助的内容是否包括域外判决的承认与执行。持狭义论的国家认为，民事司法协助的范围仅包括代为送达、代为调查取证，不包括域外法院判决的承认与执行。例如前苏联的《民事诉讼法纲要》就民事司法协助的规定仅涉及“送达传票及有关文件，询问当事人和证人，进行鉴定和勘查现场”;德国法学界认为，司法协助只包括送达诉讼文书和调查取证;日本法学界也认为，司法协助只包括送达文书和调查取证;英国虽然不存在统一的司法协助概念，但在与外国签订的“关于民商事法律诉讼程序”的条约中，其范围一般也仅限于文书的送达和调取证据两个方面。美国的实践也表明，外国的判决、裁决或命令不得通过司法协助的方式在美国得到执行，美国国务院将退回这种不予执行的请求。^[6]但是，也有许多国家对此持广义的观点。意大利对民事司法协助范围的理解是广义的，法国则从最宽泛的角度理解司法协助的范围。在法国的实践中，几乎囊括了在诉讼程序方面所有的合作事项。除了为各国广为接受的协助送达和代为调查取证外，还包括对外国法院判决的承认和执行、外国法的证明、外国人诉讼费用和诉讼费用担保的免除、身份证书的发放等事项。^[7]

3.我国理论界和实务界的观点

对于司法协助所涉部门法的问题，我国民商事立法和司法均取大民事的概念，取民商合一的立场。至于行政诉讼，我国理论界和实务界观点基本是统一的，即行政与民事分界较为清晰，这里不再赘述。对于司法协助的内容方面，我国国际私法学界对该问题也存在狭义和广义两种观点。有的学者认为，无论是从条件还是从程序上看，外国法院判决的承认和执行都与文书送达和调查取证存在不同，因此其不应被包括在司法协助范围内;^[8]持广义论学者认为，判决的承认与执行是一种重要的司法行为，也需要外国有关机关的协助，而且由于判决的承认与执行是诉讼程序的归宿，是司法程序的实质所在，如果一国法院判决得不到外国的承认与执行，先前进行的诉讼也就失去了实际意义，因此它也应当是司法协助的一个重要组成部分。^[9]我国司法协助的立法和司法实践是持广义观点的，从我国民事诉讼法的规定，以及我国与一些国家签订的双边司法协助条约的有关规定很明显可以发现这一点，人民法院办理承认和执行外国法院判决的案件也比较多见。