我国关于平行诉讼的立法建议

四、我国关于平行诉讼的立法建议

由于平行诉讼产生的原因多样性，导致平行诉讼在全球范围内还将长期存在，我们不可能无视平行诉讼存在的客观现实性和合理性，而要求完全避免和禁止平行诉讼，但是，平行诉讼的弊端也是显而易见的，我们应对平行诉讼进行必要的限制，我们总的原则是以限制和禁止平行诉讼为主，以允许平行诉讼为例外，只有这样，才能既维护国家司法主权和内国的公共利益和私人利益，又符合国际潮流，以建立一个良好的国际司法秩序。具体而言，我们在处理平行诉讼问题方面，应采用下列原则和方法。

(一)尊重国家司法主权和互惠对等原则

一国的司法权是一个国家主权的产物，是一个国家的国家利益在司法领域内的体现，不能离开主权问题来谈平行诉讼。我们所称尊重国家司法主权并非过分强调国家主权，不是实行司法沙文主义，不是完全否认外国诉讼而放任平行诉讼存在。在以下几种情况下，我们应坚持管辖权。一是我国法律规定我国具有专属管辖权的涉外民商事案件，我国法院不能放弃管辖权。当然，我国法律确定专属管辖权案件的范围，应尽量考虑国际通行的做法和国际条约有关专属管辖的规定，以避免法律在专属管辖方面规定的欠缺和不合理。二是外国诉讼不实行互惠对等原则，对我国的公共利益和私人利益进行歧视，有损我国的国家主权、公共安全与秩序、法律基本原则，给当事人带来很大损害的，我国不能拒绝管辖。

(二)协议管辖原则

依据合同自由和“意思自治”原则，承认当事人协议管辖的效力，实际上就是允许当事人选择在他们看来最合适，最方便的法院来处理他们之间的纠纷，从而有效地排除了与案件有一定的联系的其他国家法院的管辖权，达到限制平行诉讼的效果。虽然世界上许多国家都允许当事人协议选择进行诉讼的法院，但各国对协议管辖有不同的规定，对协议管辖的效力都有一定的限制，限制条件主要有以下几种:1.选择管辖法院的协议必须有效;2.受案法院根据本国法有权受理;3.协议选择的法院仅限于第一审法院;4.协议管辖只限于财产权纠纷案件，不及于自然人身份和能力方面;5.协议选择的法院只限于与案件有实际联系的国家;6.协议管辖只限于非专属管辖的案件;7.当事人选择法院不得违反内国公共秩序;8.当事人选择管辖的协议应当采取书面形式。^[51]《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这是我国法律对协议管辖的限制。建议将协议管辖中当事人的合意限制一定的范围内，首先，当事人的合意仅应限于与身份、税收、关税、行政事务等无关的平等主体之间的合同纠纷及其他财产权益纠纷。因为上述纠纷往往涉及公共秩序，属于强行法的范畴，不能因当事人协议而加以改变。其次，对于一些典型的“弱势合同”，如消费合同、雇佣合同、保险合同等也应制定一些特殊的管辖权依据，限制合同双方的选择，以便更好地保护合同弱势一方当事人(如消费者、工人、某些保险合同中的被保险人)的利益。但协议管辖不应限制当事人选择与争议无关地方的法律，以保证当事人选择法院的公正性及独立性。

具体到平行诉讼领域，我国法院应当要求原被告对涉外民商事诉讼的管辖权问题进行协商和选择。在原被告相同型的平行诉讼中，如果原告选择在外国进行诉讼，则要求其撤回在我国的诉讼;如果原告选择在我国进行诉讼，则要求其撤回在外国的诉讼，在其撤回在外国的诉讼之前，我国法院可以中止诉讼，待撤回外国诉讼后恢复诉讼;如果原告既不撤回外国诉讼，又不撤回我国诉讼，看被告有无诉讼系属抗辩，如果被告对我国诉讼提出抗辩，则推定原被告协议由外国法院管辖，我国法院中止诉讼或驳回起诉;如果被告对外国诉讼进行抗辩，则推定原被告双方协议由我国法院管辖，我国法院应继续审理。在原被告逆转型的平行诉讼中，原被告有协商一致的结果的，应要求相应的一方撤回在协议之外的国家的诉讼。如果原被告无法达成管辖协议也无推定协商一致的情况，则按其他的方法来解决平行诉讼问题。

当事人协议管辖是解决平行诉讼的一种比较有效的方法，但由于各国对协议管辖进行了限制，其作用也是有限的。

(三)不方便法院原则

不方便法院原则是一国法院依照本国的管辖权依据行使管辖权，但是考虑到本国及当事人利益，如果存在可替代法院，则本国法院拒绝行使管辖权。该原则产生并发展于英美法系国家，被运用来解决不同法域地区或不同国家之间诉讼管辖权冲突问题。

新中国成立后很长一段时间，我国法院审判工作只是人民民主专政的工具之一，民事诉讼活动并不受到重视，更无诉讼效益和诉讼成本之说。最近一、二十年，我国的立法、司法工作虽有了很大的发展和长足的进步，但在涉外民商事诉讼领域，立法工作仍显得相当滞后。随着我国改革开放的进一步深入，特别是加入WTO以后面临巨大的机遇和挑战，跨国民商事活动日趋频繁，涉外民商事案件越来越多，涉外民商事诉讼管辖权冲突问题日益严重，我国法院不得不考虑诉讼的社会效果和经济效益，如判决能否得到外国的承认与执行，有无良好的社会效果，能否切实维护当事人的合法权益，是否造成诉讼成本的扩大和诉讼资源的浪费，等等。我国法律并未规定不方便法院原则，《中华人民共和国民事诉讼法》规定的便利原则虽然词名相似，但二者的含义完全不同。如果我国法院审理涉外民商事案件时出现调查取证困难、法院财力有限、国外当事人和证人因费用问题无法出庭、外国法难以查明、判决不一定得到外国的承认与执行等问题，我国法院是否还要继续审理。建议我国立法或制定司法解释时引入不方便法院原则。判断能否适用不方便法院原则应考虑的因素包括:1.是否存在外国可管辖法院;2.案件与法院地的实际联系;3.当事人的诉讼动机;4.当事人参加诉讼的方便程度;5.证据取得及证人出庭的便利程度;6.判决的域外承认与执行力;7.法院地国诉讼资源的保护;8.法院地国与有关当事国法院的对等互惠和司法协助状况;9.解决诉讼的实体法选择;10.是否存在专属管辖情形;11.其他是否方便的因素等。适用不方便法院原则一是要当事人抗辩和举证，一是靠法官自由裁量。

我国司法实践中已有适用不方便法院原则的案例。如上海市中级人民法院受理的大仓大雄与朱某离婚一案。日本籍和尚大仓大雄，与中国上海妇女朱某结婚后，双方在日本共同生活数月即起纠纷，大仓大雄欲赶朱某回国未成，遂远道来上海法院起诉离婚，其目的是保住日本财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本，婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本，如果诉讼在我国进行，既不利于双方当事人的诉讼，又不利于弄清夫妻关系的真实情况，更无法查明大仓大雄在日本的财产，难以保护当事人的合法权益。为此，上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权，告知大仓大雄去日本法院起诉。日本法院审理后判决双方离婚，并判令大仓大雄给付朱某折合近十万元人民币的日币。^[52]

在司法实践中运用不方便法院原则的意义在于它能够尽最大可能消除过于宽泛的管辖权带来的不良后果，也是对法院对其权力的自我限制，并且能在一定程度上防止当事人自由挑选法院的弊端。我国法院应积极探索不方便法院原则在涉外民商事诉讼领域的具体运用方法和经验，以便抑制平行诉讼的数量。

(四)受诉在先和承认预期相结合原则

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条关于允许平行诉讼的规定，只是处理平行诉讼问题的一种方法，而仅有这种方法是显然不够的。因为放任平行诉讼而不加任何限制，违背了国际潮流，不利于涉外民商事诉讼管辖权的国际协调，不利于国际间管辖权冲突的解决，也不利于保护当事人的合法权益。我国引入受诉在先原则和承认预期原则，限制平行诉讼，可以避免平行诉讼带来的浪费诉讼资源、增加当事人诉讼成本、出现相互矛盾的判决等弊端。对于某一事件或纠纷已在外国法院进行诉讼时，而当事人又以同一事件或纠纷向我国法院起诉的，若预期该外国法院判决能够在我国法院得到承认和执行，我国法院应中止诉讼。若中止诉讼的条件不能成就或中止诉讼的原因消除，我国法院可以恢复诉讼。

【注释】

[1]参见肖凯:《国际民事诉讼中未决诉讼问题比较研究》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第470页。

[2]参见肖凯:《国际民事诉讼中未决诉讼问题比较研究》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第470～471页。

[3]参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)，法律出版社2000年版，第115页。

[4]参见李双元等:《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第573页。

[5]参见奚晓明:《涉外民商事诉讼中的一事两诉》，载《人民司法》2002年第6期，第13页。

[6]参见李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

[7]1930年6月3日签订的法国——意大利双边条约第19条规定:“在一方缔约国提起诉讼的案件，如果在另一方缔约国已经起诉或与在另一方缔约国已经起诉的相同当事人之间的其他诉讼相关联时，以另一方缔约国依照本章的规定具有管辖权为条件，根据当事人一方的请求，缔约国必须放弃该案件。两个案件是基于同一诉讼原因的，或与同一纠纷相关联时，将两个案件视为相关联案件。”该条规定对我们解析平行诉讼的含义有较大的借鉴意义。

[8]参见柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第284～285页。

[9]参见徐卉:《国际民商事平行诉讼研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第322～323页。

[10]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定:中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

[11]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第51页。

[12]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第51～52页。

[13]参见李双元、谢石松著:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第166～171页。

[14]参见肖凯:《国际民事诉讼中未决诉讼问题比较研究》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第476页。

[15]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。

[16]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53～55页。

[17]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第308～309页。

[18]参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第126页。

[19]参见李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第70～75页。

[20]参见马丁·沃尔夫:《国际私法》，法律出版社1988年版，第358页。

[21]The Atlantic Star(1974)，A.C.436(H.L.1973).

[22]李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第92～93页。

[23]参见胡永庆:《不方便法院原则比较研究》，载《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第479～480页。

[24]李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第110～111页。

[25]美国宪法第3条规定:“合众国的司法权，属于联邦最高法院和国会不时设立的下级法院。”第一部《司法法案》于1789年9月24日通过。

[26]参见(美)理查德·A．波斯纳:《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第3～7页。

[27]参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第3页。

[28]参见刘卫翔、郑自文:《国际民事诉讼中“不方便法院”原则论》，载《法学评论》1997年第4期，第45页。

[29]Piper Aircraft Co.v.Reyno，454U.S.235(1981)。

[30]Gulf Oil Corp.v.Gibert，330U.S.501(1947)。转引自张茂:《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第118页。

[31]Stangvik v．Shiley，Inc．(1991)54 Cal．3d 744．

[32]美国加州上诉法院对葛洲坝三联实业公司诉罗宾逊公司案裁决书。

[33]Hilton v.Guyot，159U.S.113，163-164(1895).

[34]转引自徐宏:《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年版，第246～247页。

[35]李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第43～44页。

[36]肖凯:《国际民事诉讼中未决诉讼问题比较研究》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第495～497页。

[37]李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第48页。

[38]Laker Airways v.Sabena，731 F.2d927-31.

[39]China Trade＆Development Corp.v.M.V.Chong Yong 837 F.2d 33(2d Cir 1987)，转引自张茂:《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。

[40]参见李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第116页。

[41]参见道垣内正人:《国际诉讼竞合》，载《法学协会杂志》1982年版，第99卷第8号。李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第120页。

[42]I Cass.Civ.，26 Nov.1974，［1975］RC 491.

[43]参见李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

[44]日本东京高等法院判决昭和32年7月18日、下民集8卷7号，第1282页。李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社，第175～176页。

[45]参见李旺:《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第185～186页。

[46]参见徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第274页。

[47]参见肖凯:《国际民事诉讼中未决诉讼问题比较研究》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第507页。

[48]参见陈安:《海峡两岸交往中的法律问题研究》，北京大学出版社1997年版，第17页。

[49]王志文:《港澳问题与两岸法律冲突》，载《法令月刊》(台)1992年第43期。

[50]参见曾涛:《论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2001)，法律出版社2001年版，第425页。

[51]参见奚晓明:《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定(上)》，载《法律适用》2002年第3期，第13页。

[52]参见盛勇强:《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》1993年第9期，第31页。