海牙国际私法会议的态度

二、海牙国际私法会议的态度

1992年5月，时任美国国务院法律顾问的艾德文·威廉姆森写信给海牙国际私法会议秘书长建议会议发起一轮谈判来制定一项关于判决的承认与执行的多边条约。^[110]于是1993年5月海牙第17次大会决定成立一个特别委员会来进一步研究该问题。美国在特别委员会成立之前就提交了一份包含一个“混合”公约^[111]的报告。作为1996年10月召开的第18次大会的最后决议，海牙会议决定把制定一个有关管辖权和判决承认公约(以下简称《海牙公约》)的工作纳入第19次大会的议事日程。

1997年6月，一个关于民商事领域国际管辖权和外国判决效力的特别委员会召开了会议，进行了为期两周的正式磋商，并决定下一次特别委员会将在1998年3月开会。但直到1998年12月，起草委员会才提出了包含一些条款草案的文件，这份文件包括日后成为2001年临时文本第21条(关于未决诉讼)和第22条(关于非方便法院原则)的初稿条文。这份草案在1999年6月和10月又被进一步加以修改，最终形成了公约文本的初步草案。最初大会决定在2000年秋季召开外交会议，但美国国务院国际私法助理法律顾问杰弗里·柯瓦向协会写信，指出公约初步草案文本存在实质性问题，于是协会决定将外交会议延期，并且调整了讨论草案文本的规则。因此，外交会议被分割为几个部分，第一部分于2001年6月开始。这一部分会议形成了充满替代条款、任择性条款和模糊语言的临时文本。这意味着当事国在许多方面难以达成一致，但这个文本却包括了各国在早先对于未决诉讼和非方便法院原则的妥协和让步的成果。

是否将非方便法院原则纳入未来的管辖权和外国判决公约是一个很有争议的问题。一方面普通法系国家习惯于有非方便法院原则，并把这个原则作为保证司法公正的不可或缺的工具，特别是这个原则被看作是遏制挑选法院现象的有力武器。而另一方面，大陆法系国家害怕为被告提供新的例外会导致增加民事诉讼的成本和时间。它们对于该原则的缺少可预见性和其中所包含的自由裁量的性质心存顾忌。并且，对一些国家来说，承认这么一种能够撤销已经存在的管辖权的制度存在着严重的宪法障碍。

为调和这种矛盾，在海牙会议上提交的一份中间决议中建议将非方便法院原则条款设为任择性条款，这意味着任何一个国家都可以决定非方便法院原则是否适用于该国法院，这就可能导致每一个国家仍然保持其在该问题上的现行做法。而如果成员各方最终在民商事领域管辖权的一般依据上达成共识，那么仍然保持这么一个宽泛的、并不统一的例外将会是一个很不明智和毫无必要的做法。并且，这么做还会为适用公约带来不确定性，因为当事人无法预先知道该条款是否适用。这样就会产生一种很不确定的形势。在替代法院不承认非方便法院原则的情况下一国法院能否拒绝行使管辖权?在先受理法院为明显不适合法院但又不承认非方便法院原则的情况下，后受理法院是否应将案件视为待决案件?出于以上这些理由，将非方便法院原则设为任择性条款的做法不是一个令人满意的解决方案，因此也没有保留在初步草案之中。

实际上大陆法系国家和普通法系国家在司法自由裁量权问题上的分歧并没有看上去的那么大。对于大陆法系国家来说，自由裁量权并不是完全陌生的。正如上文谈到的，即使是按照《布鲁塞尔公约》这样一个明确排斥非方便法院原则的公约规定，在相关案件仍在另一缔约方法院中待决的时候，法院也有中止案件的自由裁量权。而在普通法系国家里，不同的非方便法院原则模式已经至少存在了半个世纪，并且这些不同的做法还将在世界上的不同国家里继续存在下去。另外，一些普通法系国家的法院已经对于非方便法院原则的不可预见性表示了担忧并且试图补救这个问题。总的来说，普通法系国家对于非方便法院原则的接受和大陆法系国家对于非方便法院原则的排斥都不是完全一致的。就像前文谈到的，一些美国学者撰文批评了非方便法院原则的不可预见性，而另一方面，一些欧洲大陆的学者又撰文表达了向他们封闭的司法体系中引入一些灵活性的愿望，他们甚至支持采纳非方便法院原则。^[112]

在《布鲁塞尔公约》中，对于法律确定性的要求显然是超过了对灵活性的需要，因为通过严格地限制管辖权依据，缔约方认为不再需要非方便法院原则了。但这是因为《布鲁塞尔公约》是一个地区性的公约，而在一个世界性的公约中，司法制度不同、文化差异、在国外诉讼的严重不便等这些问题都被扩大了。同时，尽管管辖权基础在《海牙公约》中有明确的限制，但仍然无法保证在任何情况下，公约认可的管辖权基础都与法院有充分的联系。例如，公约草案中包含的一个管辖权基础是侵权行为地。而实际上有时候侵权行为地与争议之间的联系非常微弱。因此，在《海牙公约》的初步草案和临时文本中都没有像《布鲁塞尔公约》那样完全排除非方便法院原则。事实上尽管这个议题在普通法系国家和大陆法系国家之间存在极大的矛盾，但却是在海牙会议谈判中最早达成妥协的议题之一。这种妥协包括临时文本中第21条未决诉讼的规定和第22条修改过的非方便法院原则条款。

正如前面所介绍的，公约初步草案于1999年6月18日被特别委员会有条件地接受，又于1999年10月25日至30日在海牙召开的一次会议上被修订，最终，在2001年6月6日至22日期间召开的第19次外交会议第一部分会议上制定了一个新的临时文本。同之前的初步草案相比，公约临时文本增加了2款，即第6款和第7款。

下面将公约临时文本第22条摘录出来，以供读者参考:

“第22条拒绝管辖的例外情况

1.在例外情况下，当法院获取管辖权的基础不是建立在第4条规定的排他性法院选择协议，或第7、8条或第12条规定的基础之上的时候，如果在该案中该法院明显不适合行使管辖权，并且如果另一国法院有管辖权而且明显更适合处理该争议，法院可以依一方当事人申请中止诉讼程序。该申请至迟必须在关于该问题的第一次答辩时提出。

2.法院应特别考虑:

a)考虑到当事人的惯常居所而产生的任何不便;

b)证据的性质和所在地，包括文件和证人，以及获取这些证据的程序;

c)可适用的期限或规定的期间;

d)法院关于该问题的任何决定得到承认与执行的可能性。

3.在决定是否中止诉讼程序时，法院不应根据当事人的国籍或惯常居所而区别对待。

4.如果法院决定根据第1款中止诉讼程序，它可以命令被告提供足以满足该法院关于该问题的任何决定的保证金。但是，如果其他法院仅在第17条下有管辖权，或该其他法院位于一个非缔约国内，它就必须做出这样的命令，除非被告能证明即使不做出该命令，原告执行判决的能力也不会受到实质性损害，或在该其他法院国内或在可以执行法院决定的国家内存在充足的财产。

5.当法院根据第1款中止了诉讼程序，

a)如果其他国家法院行使管辖权，或如果原告不在法院规定的时间内去其他国家提起诉讼，法院应当拒绝行使管辖权;或

b)如果其他国家法院决定不行使管辖权，法院应当继续审理案件。

6.本条不适用于法院仅在第17条下有管辖权的情况。因为该条不符合白色清单条款。在这种情况下，应当根据国内法处理拒绝管辖的问题。

7.根据第3条至第15条获得并具有管辖权的法院不适用非方便法院原则或任何类似的拒绝管辖的规则。”^[113]

从条文中我们可以看到适用第22条有几个特别要求。首先是法院必须不具有本公约规定的专属管辖权;其次，案件必须是涉及“例外情况”;再次，受理的法院必须是一个“明显不适合”的法院;最后，其他有管辖权的国家必须存在“明显更适合”的法院。这样一些条件就类似于苏格兰、英国和加拿大采用的“适当法院”检验标准，但比这些国家要求的条件还要高。条文还规定了确定适合法院时应当考虑的四个因素，即第2款的4项规定。条文中所列的四个因素基本上属于通常所认为的私人利益因素，但公约也没有明确排除公共利益因素的考虑。因此，公约的规定没有偏向各种不同模式的任何一种。第22条第3款的规定试图阻止在适用公约时可能产生的保护本国居民的倾向。另外，本条在第4款中还设立了一个保证金制度，这也是公约规定的创新之处。

总之，在普通法系世界里常见的非方便法院原则已经被吸收进这个关于民商事领域管辖权和外国判决的《海牙公约》临时文本中的第22条了。同时，这个条款又受到第21条未决诉讼规则的制约。但最终这种做法能否得到成功仍有待观察。然而不论这个公约最终成功与否，临时文本的第21条和第22条仍然为解决国际民事诉讼管辖冲突提供了一条很有创造性的道路。