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国家管辖豁免问题

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:二、国家管辖豁免问题(一)国家管辖豁免概述国家管辖豁免主要是指一个国家及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖,即未经一国同意,不得在另一国法院对它提起诉讼或将该国财产作为诉讼标的。国家管辖豁免是国家及其财产享有豁免权在司法领域中最为重要的表现,它是国家参与国际民商事交往的产物,也是各国协调主权权力和利益冲突的产物。

二、国家管辖豁免问题

(一)国家管辖豁免概述

国家管辖豁免主要是指一个国家及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖,即未经一国同意,不得在另一国法院对它提起诉讼或将该国财产作为诉讼标的。国家管辖豁免是国家及其财产享有豁免权在司法领域中最为重要的表现,它是国家参与国际民商事交往的产物,也是各国协调主权权力和利益冲突的产物。

国家豁免权的观念在13、14世纪便已提出,而著名的第一个承认外国国家及其财产豁免权的法院判例则发生在1668年,在该案中,三艘西班牙军舰因西班牙国王欠债而在外国港口被扣押,但法院关于扣押军舰的判决后来被宣布是不能容许的。[4]美国联邦最高法院对“交易号案”(The Schooner Exchange v.McFaddon,1812)的判决也被认为是确立国家豁免原则最重要的早期国内法院判例之一。英国法院则在“弗雷德里克王子号案”(The Prince Frederik,1820)中第一次确认国家及其财产享有豁免权是一项国际法原则,并在随后的“比利时国会号案”(The Parlement Belge,1880)等判决中进一步予以确认。法国最高法院在“西班牙政府诉朗贝戈和皮若尔案”(Le Gougovernment Espagqnol v.Lambege et Pujol,1849)中也表明法国政府对国家豁免原则的认同。此外,德国、奥地利、比利时、意大利等国早期的判例也纷纷对国家豁免原则予以确认。到19世纪,国家实践已经充分地确定而且一般地允许下述结论,即:国际习惯法承认有一项一般规则,即外国国家(笔者注:指在他国国内法院)不能被诉。[5]

尽管各国在实践中对国家豁免原则予以认可,但对于国家豁免的理论依据却认识不一。归纳起来,主要有治外法权说、尊严说、国际礼让说、互惠说和国家主权说等。目前,国家主权说则得到最为广泛的支持。一般认为,主权是国家最根本的属性,而主权又是独立和平等的。主权的独立性表明,主权国家可以在国际法范围内自主地决定其国内外事务,不受其他国家干涉。而一国国内法院对外国国家主动行使管辖权的结果,势必侵害了该外国国家的主权独立性,当然该国自愿放弃其权利除外。因此,在一国国内法院管辖权与他国主权独立性的冲突中,各国在实践中通常赋予主权独立性更为优先的地位。因为,从根本上说,主权独立才是各国在国际社会中共存的基础。

此外,主权也是平等的。“平等者之间无管辖权”的格言为大多数国际法学者所提倡。国际社会中不存在超国家的立法机关和司法机关,当今国际社会的基本特征仍是“国家间的社会”,国家没有义务接受其他国家法院的管辖,其他国家法院也无权对外国国家主动行使管辖权。一国将其司法管辖权凌驾于其他国家之上,势必打破国家之间以及整个国际社会的平衡。国家是平等的,平等的状态也是相互的,这同时也决定了国家豁免权的享有应是相互的、平等的。

(二)享有国家管辖豁免的主体

顾名思义,国家管辖豁免权是专属于国家的权利。但在实践中,各国对“什么是国家”、“谁是国家豁免的主体”的看法却不尽一致。

美国《1976年外国主权豁免法》第1603条第1款规定,“外国”包括外国的政治分支机构或外国的代理机构或媒介。第2款则规定,“外国的代理机构或媒介”系指三种实体:(1)独立的社团法人或非社团法人实体;(2)外国机关或该机关的政治分支机构,或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分支机构的;(3)既非本编第1332条第3款和第4款所规定的美国某州公民,亦非依照任何第三国法律成立的实体。[6]

英国《1978年国家豁免法》第14条第1款、第2款则规定,“国家”应理解为包括:(1)该国行使公职的君主或元首;(2)该国政府;(3)该国政府各部,但不包括同国家政府行政机构有别并具有起诉、被诉能力的任何实体(以下称独立实体)。这种“独立实体”仅在它行使主权权力并且在所属国家本身享有豁免的情况下才享受豁免。[7]

联合国《1991年国家及其财产的管辖豁免条款草案》(以下简称《联合国1991年草案》)第2条第1款(b)项则认为“国家”是指:(1)国家及其政府的各种机关;(2)联邦国家的组成单位;(3)受权为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位;(4)国家机构或部分或其他实体,只要他们受权为行使国家主权权力而行为;(5)以国家代表身份行为的国家代表。[8]

综上,各国对“国家”认识的不一,主要集中在中央政府机关、地方政府以及国有企业等的豁免地位问题上。

1.中央政府机关的豁免地位

作为主权国家最直接的代表机关,中央政府机构应是国家豁免的当然主体。但由于宪政体制的差异,各国对于中央政府的组成部门也规定不一。如各国关于中央银行地位的规定就存在较大差异,有的国家中央银行是直属于中央政府的一个职能部门,而有的国家中央银行则是具有独立法人地位的商业银行。而且,随着国家经济职能的不断膨胀,也出现了许多既具有独立法人资格,又在事实上履行中央政府职能的单独实体。这时,如何认定中央政府的组成部分及其相对应的豁免地位,就显得较为复杂。

鉴于此,有的国家采取区分的做法,即把中央政府机关分为两大类。一类是通常可以认定为中央政府组成部门的机构;另一类则是授权行使或在事实上行使中央政府职能的单独实体。对于第一类政府机关,应当然地享有国家豁免权,在实践中,美国、英国、加拿大、澳大利亚等国都采取这种做法;而对于第二类的单独实体,则又有“结构主义”和“职能主义”两种不同的判定标准。[9]

“结构主义”采取主体识别标准,通常以该外国单独实体是否具有独立的法律人格、是否享有独立的财产处置能力、诉讼能力以及政府的控制程度为依据,判别该单独实体的独立性及相应的豁免地位。如果该外国单独实体在主体资格上独立于其所属国政府,则其不享有国家豁免。“职能主义”则采取行为识别标准,即不管该外国单独实体的国内法地位如何,主要以该实体所从事的具体行为的性质为依据,判别其相应的豁免地位。如果其行为是在执行主权权力,就应享有相应的豁免地位。

一般而言,“结构主义”的识别标准,更能符合国家豁免原则的本义,具有独立法人资格的单独实体在法律上是独立于国家政府机关的,其本身并不具有“主权属性”,也不应享有相应的主权豁免。但“结构主义”事实上又将“单独实体”的独立性,交由各国法院进行识别,而国际法则缺乏相应的实体规则,这也就不可避免地造成各国法院在识别问题上的冲突和对抗。“职能主义”则直接依据行为的性质,由法院地国依据其本国法及相应的国际法规则进行判定,其本身似乎更能避免各国法院关于“主体资格独立性”识别的困惑,减少相应的冲突和麻烦。然而,“职能主义”完全不考虑单独实体在法律上的资格独立性,似乎又缺少相应的法律依据。当然,在限制豁免主义产生之后,“结构主义”和“职能主义”之争似乎也出现了某种调和,因为,无论该外国“单独实体”是否认定为中央政府机关的组成部门,都需要进一步判断该“单独实体”所从事行为的性质。

2.地方政府的豁免地位

由于宪政体制的差异性,各国地方政府的地位及构成也不尽一致,相应地,各国关于地方政府的豁免地位也认识不一。美国、澳大利亚等国将地方政府作为“政治分支机构”列为享有国家豁免的主体范围之内。法国、比利时、意大利等西欧国家则拒绝给予地方政府以国家豁免权。[10]英国、加拿大、《关于国家豁免的欧洲公约》及《联合国1991年草案》则采取区分的做法,将地方政府区分为“联邦国家的组成单位”及“其他国家政治区分单位”,对于前者承认其豁免地位,而对于后者则否认其援引国家豁免的主体资格。因此,就地方政府的豁免地位而言,目前国际社会也尚未形成统一的做法,各国是否赋予地方政府豁免地位,仍从属于各国自身的法律及所签署的国际条约。

我们认为,国家豁免从本质上讲是专属于主权国家的,豁免从来就是主权者之间的豁免,对于缺乏主权特征的一国地方政府,不应享有原属于国家的特权。而对于将地方政府区分为“联邦国家的组成部分”和“其他国家政治区分单位”的做法不科学,也不合理。从一国宪政体制角度出发,无论是联邦国家的地方政府还是其他单一制国家的地方政府,都隶属于主权国家及其中央政府,其本身也不能作为主权国家的直接代表,其行为在国际法上应具有同样的效果。当然,原则上否认地方政府的国家豁免资格,并不否认地方政府在被授予行使国家主权权力时,其应享有的国家豁免地位。但应注意的是,此时地方政府所享有的国家豁免权,并不是给予地方政府的,而只是由于地方政府在这种情形下作为主权国家的代表,基于国家的豁免地位,以国家的名义所享有的豁免权。

3.国有企业的豁免地位

国有企业的豁免地位问题在实质上与前述中央政府机关豁免问题相关,事实上,许多国有企业也正充当了中央政府的经济职能部门。但鉴于国有企业自身较为复杂的特性,各国在认定国有企业豁免问题时,同中央政府机关的认定又有些差别。

美国《1976年外国主权豁免法》在定义“国家代理机构或服务机构”时,将那些具有法人资格的国有企业包含进来。而英国《1978年国家豁免法》在定义“单独实体”时,则采取限定的做法,仅给予那些“行使主权权力的”独立实体以豁免权。《联合国1991年草案》则使用了“国家机构或部门和其他实体”的概念,在理论上也将国有企业囊括在内。而从各国法院的实践来看,绝大多数国家都把国有企业和国家本身相区分,一般都认为国有企业不是国家豁免的主体,不能将它与国家或政府相提并论,除非其被授权行使国家主权权力,原则上不应享有国家豁免。[11]

从国内法的角度上讲,国有企业一般是具有独立法人资格的公司企业,国有企业与国家的关系是公司与其股东的关系。企业法人在人格上是独立于其股东的法律实体,原则上,不应将法人的资格与其股东的资格进行混同,专属于其股东的权力也并不当然由法人所享有。从国际法的角度讲,国家的豁免权应归属于具有主权身份的国家及其代表。国有企业从来就是依据一国国内法成立的国内法实体,而并非国际法主体,其通常也不应视做主权国家的代表,不能享有主权国家所特有的权利。

值得注意的是,随着限制豁免主义的推行,对于哪些主体可能享有国家豁免地位,似乎已不再那么重要,问题转向于哪些行为可能享有国家豁免地位。但需要指出的是,美国等采取限制豁免主义的国家在扩大豁免主体的同时,又在行为标准的认定中,拒绝给予这些主体在具体情形中的豁免权。这样,在扩大豁免权主体的同时,其结果却仅仅是扩大了追究东道国赔偿责任的国有财产范围。

(三)国家管辖豁免的范围

1.“绝对豁免主义”与“限制豁免主义”之争

关于国家管辖豁免的范围,在理论和实践中主要表现在“绝对豁免主义”与“限制豁免主义”之间的对抗上。“绝对豁免主义”认为不论一国行为性质如何,主权国家在他国就其一切行为和财产一律享有豁免权,除非该国自愿放弃豁免。而“限制豁免主义”则认为,应将外国的国家行为区分为“统治权行为”(或称主权行为、公法行为)和“管理权行为”(或称非主权行为、私法行为),前者可以享有管辖豁免,而后者则不应享有管辖豁免。

“绝对豁免主义”是随着国家及其财产豁免的有关实践应运而生的,它是最古老的关于国家及其财产豁免的理论。[12]早期各主要国家的学说和法院实践基本上持“绝对豁免主义”的主张。然而随着国家越来越多地参与到经济交往,从19世纪末开始,特别是在二战结束后,不少国家开始转向采取“限制豁免主义”的做法,区分国家行为性质,并给予不同的豁免地位。前述美国《1976年外国主权豁免法》和英国《1978年国家豁免法》都是采取“限制豁免主义”的国内立法典范。

在理论上,“绝对豁免主义”和“限制豁免主义”都承认国家及其财产豁免是国际法上的一项重要原则,也都尊重国家行为的“主权性”。但在享有国家豁免的行为范围上,“限制豁免主义”仅给予“主权行为”豁免地位,而对于那些所谓的“非主权行为”则不承认其豁免地位。“限制豁免主义”区分主权国家行为的做法,有其深刻的时代背景和政策考虑。然而区分国家主权行为的做法,割裂了主权行为的统一性,在国际法上也缺乏法律依据,其区分标准在实践中也常产生诸多的争议。对此,著名国际法学者李浩培先生曾指出:“晚近出现的有限国家豁免原则既不必要,又不合理,也不可行。”[13]相比之下,“绝对豁免主义”更强调主权国家行为的统一性,即认为国家的一切行为都具有“主权性”,都是“主权行为”,都应享有国家豁免地位。就此而言,“绝对豁免主义”在对国家主权的尊重上似乎走得更远一些。但“绝对豁免主义”的提法却有不妥,正如英国国际法学者布朗利所言:“‘豁免’不是绝对的,因为它可以被放弃。”[14]而且,“绝对豁免主义”将国有企业视为国家豁免的主体,也是不科学的。

我们认为,在国家管辖豁免范围的问题上,“绝对豁免主义”和“限制豁免主义”之争,并不仅仅是概念之争,而是有其深刻的政治、经济原因的。但既然两种主义在理论上都承认国家豁免原则的正当性和必要性,在实践中又都不可避免地出现国家不享受豁免地位的例外情形,因此,不妨抛开“主义”的噱头,在承认国家豁免是一项国际法原则的基础上,通过国际条约的形式,对国家豁免的例外情形予以明确限定,并尽量使该条约在内容和实践中不至于违背国际法公认的基本原则和通常做法,这样似乎更能协调各国立法和法院实践,当然,相关条约的谈判也注定是充满斗争和坎坷的。

2.商业行为的认定

“限制豁免主义”通常将国家参与商业活动的行为视为“非主权行为”,而拒绝给予其豁免地位。商业行为事实上便成了“限制豁免主义”同“绝对豁免主义”在范围上的试金石,而如何认定“哪些国家行为构成商业行为”,便成了“限制豁免主义”在国家管辖豁免范围问题上的核心内容。

一般认为,在商业行为的认定上存在三种不同标准。一种是以国家行为的性质为标准(以下简称“性质标准”),一种是以国家行为的目的为标准(以下简称“目的标准”),还有一种标准则综合考虑国家行为的性质和目的(以下简称“混合标准”)。

“性质标准”又称“客观标准”,该标准不管行为动机和目的如何,只要该行为在私法上同样可由一切私人所从事,则该行为即属商业行为或“非主权行为”,不能享有国家管辖豁免。“性质标准”在实质上与“限制豁免主义”的观点是一致的,它将国家从事商业活动的行为定性为“非主权行为”,因此,其也受到“限制豁免主义”者的吹捧。美国《1976年外国主权豁免法》第1603条第4款明确规定:“‘商业活动’是指某种正常做法的商业行为,或是指某种特殊的商业交易或行动。是否是商业性活动,应当根据行为的做法的性质,或特殊的交易和行动的性质决定,而不是根据其目的。”[15]英国《1978年国家豁免法》虽然没有明确规定商业行为的认定标准,但其第3条所列举的商业活动的三种情形,事实上表明英国采用的也是“性质标准”,并试图将商业活动的范围涵盖所有“非主权行为”,以限制国家管辖豁免的范围。

“目的标准”也称“主观标准”,依据该标准,如果某一行为是为了公共目的,则该行为即应享有国家管辖豁免,反之,则不应享有豁免地位。由于国家从事商业行为往往是为了“公共目的”,因此,几乎所有的国家商业活动都可以被解释为具有适当的“公共目的”,而享有国家管辖豁免。这样,即使采用限制豁免主义,但“目的标准”实质上给予国家第二次豁免的机会,[16]这在事实上也恰恰与坚持“绝对豁免主义”的结果不谋而合。而“目的标准”也因此成为持“绝对豁免主义”国家与持“限制豁免主义”国家在条约谈判中讨价还价的重要砝码。

“混合标准”则采取折中的做法,既考虑到国家行为的性质,也不忽视国家行为的目的,将二者结合起来综合判断。《联合国1991年草案》第2条第2款在认定商业交易时,即规定“首先应考虑合同或交易的性质,但是,如果在作为其缔约一方的国家的实践中该合同或交易的目的与确定其非商业性质有关,则也应予以考虑”。[17]当然,在实际操作中,有的国家法院可能以行为性质标准为主,目的为辅;有的国家法院则可能以行为目的标准为主,性质为辅。

我们认为,“混合标准”的做法是可取的,纯粹的“性质标准”或“目的标准”都不符合国家参与国际经济交往的实际情况,也不利于解决各国“标准之争”的对抗状态。当然,“混合标准”实际上把识别问题交由各国法院在具体案件中予以自由裁量,这种裁量不仅仅关注行为的“性质”或“目的”,也不可避免地涉及国家之间政治、经济等利害关系的考虑。

3.实际联系问题

与国家管辖豁免范围相关的另一问题,则是法院管辖权本身是否与某一国家行为有着实际联系,如果缺乏实际联系,该国家行为即使被认定为“非主权行为”,该外国法院也缺乏对其行使管辖权的正当理由。而对于何种联系构成国家行使管辖权的正当理由,有的采取“领土联系”的标准,即只有该外国国家行为同法院地国存在“领土联系”,法院才有可能行使管辖权。1972年《关于国家豁免的欧洲公约》即采取此种做法,明确地将“领土联系”作为缔约国法院行使管辖权的前提条件;有的则采用“根据国际私法适用规则”作为管辖权行使的适当依据,这也就进一步扩大了法院地国的管辖权范围。《联合国1991年草案》即采用此种措辞,以此确定缔约国法院管辖权与国家行为之间的实际联系;美国则根据其“长臂管辖”的惯常做法,仅要求“最低限度的联系”,《1976年外国主权豁免法》第1605条所规定的法院管辖权依据,事实上可被美国法院解释为“一切对美国利益有影响的外国国家行为”。因此,实际联系的要求,在美国法院判断是否对外国国家行使管辖权时,其限制性意义已微乎其微,如果有,也仅是美国法院在权衡自身利害关系后,在特定情形下承认外国国家管辖豁免的最好托辞。

同商业行为的认定不同,实际联系并不能直接限定国家管辖豁免的范围,而且缺乏管辖权依据而导致无权管辖,在实质上也不同于直接基于国家主权豁免原则而产生的无权管辖,但在采取“限制豁免主义”国家的法院实践中,实际联系却往往是法院考虑是否给予具体国家行为管辖豁免的重要因素,以至于在有些情况下,法院可以不必挣扎于国家行为性质或目的的困惑之中,而直接基于缺乏管辖权适当依据做出不予受理的裁定。因此,实际联系的要求,从管辖权本身对国家管辖豁免的范围做出某种限定,虽然这种限定在不同国家法院实践中具有不同的意义和效果,但它在某种程度上却使国家豁免原则与一国的司法实践更容易结合起来。

(四)国家管辖豁免的放弃

国家管辖豁免是国家依据主权原则在外国法院所享有的一项特权,当然,这项特权也可以由国家通过各种形式予以放弃。虽然,放弃对于采取“绝对豁免主义”和采取“限制豁免主义”国家的意义不尽相同,但至少放弃在一定范围排除了外国法院对国家行使管辖权的基本障碍

有学者认为,国家管辖豁免的放弃应具备三个必要条件:(1)自愿性,即放弃必须是国家基于自己的意志,决定是否放弃管辖豁免、以及在何种范围内放弃管辖豁免,而不受其他国家或其法院的强迫。(2)明确性,即放弃无论采取哪种形式,都应明确地表示出国家放弃管辖豁免的意思。(3)具体性,即国家对某一具体范围的诉讼放弃管辖豁免,并不等于国家对其他未明确表示放弃的事项也放弃管辖豁免。[18]上述三个要件虽然在质的规定性上对放弃予以限定,但由于放弃具体形式的多样性,各国立法及司法实践对不同形式放弃的认定标准也不尽相同。笔者主要从以下三种形式予以阐释。

1.明示的放弃形式

明示的放弃形式,即国家通过书面或口头形式,直接表明国家放弃管辖豁免的意愿。明示的放弃既可以在争端发生前做出,也可以在争端发生后做出。明示的放弃,既可以由有关国家在国际条约中予以明确,也可以由国家与有关当事人在合同中进行约定,还可以由国家进行自我限制,通过立法或单方声明的形式表明国家自愿放弃管辖豁免。尽管国家之间或国家与当事人之间对条约或合同的解释仍存在分歧,但由于明示的放弃方式确定性较强,一般都对放弃的具体范围限定得较为明确,因此,实践中在此方面的争议也相对较少。

2.默示的放弃方式

默示的放弃方式,即国家并没有直接做出放弃管辖豁免的意思表示,而是通过其特定行为表示该国自愿接受外国法院管辖的意愿。默示的放弃方式,由于采取推导的方式判断国家是否放弃管辖豁免,因此,在实践中也常常基于推导理由的不同而产生不同的判断结果。

一般情况下,一国作为原告在外国法院提起诉讼,或作为被告出庭应诉而不主张管辖豁免,或作为第三人主动介入到某一特定诉讼而不主张管辖豁免,或提出反诉,均可构成国家放弃管辖豁免的充分理由。对此,有关国际条约也有类似的明确规定,如《联合国1991年草案》第8条规定,如果一国本身提起诉讼,或介入到诉讼或采取与案情实质有关的任何其他步骤,则在另一国法院的该诉讼中不得援引管辖豁免。[19]《关于国家豁免的欧洲公约》第1条也规定:“一缔约国在另一缔约国法院提起诉讼或参与诉讼,即为诉讼目的服从该法院的管辖。”[20]

但在实践中,根据国家的某些诉讼行为,进而推导出国家默示放弃管辖豁免,也并不是全无疑义的。(1)出庭行为。国家作为被告出庭在许多情况下并不是承认或接受外国法院的管辖,并开始或继续诉讼,相反,国家出庭的目的可能正是主张本国的管辖豁免权,对外国法院的管辖权提出抗辩。在这种情况下,如认为国家出庭即为默示放弃豁免,显然占不住脚。美国法院诉讼中的“特别诉讼制度”,即对被告出庭抗辩法院管辖权的行为予以特别规定。此外,国家出庭作证或对诉争财产主张权利等行为,也都不能作为国家放弃管辖豁免的充分理由。对此,《联合国1991年草案》第8条第2款也有明确的规定。(2)反诉。在外国法院诉讼中,国家提出反诉通常被认为是国家放弃管辖豁免的充分证据。但在国家主动提起诉讼后,对方反诉的情形下,能否再主张管辖豁免则不无疑问。对此,《联合国1991年草案》第9条仅规定:“一国在另一国法院提起一项诉讼,不得就与主诉相同的法律关系或事实所引起的任何反诉援引管辖豁免。”[21]但如果反诉与主诉的“法律关系或事实”并不相同,国家能否豁免,《联合国1991年草案》并没有直接规定,对此,各国的实际做法也不尽一致。美国《1976年外国主权豁免法》允许提出与主诉“法律关系或事实”不一致的反诉,国家也不能主张管辖豁免,但该种反诉所要求的补救额不得超过国家在主诉中所要求的额度。英国《1978年国家豁免法》则不允许提出超出主诉“法律关系或事实”范围的反诉。德国、法国、比利时、瑞士、荷兰等国法院的实际做法也不尽相同,甚至一国法院在不同时期也有不同的做法。[22]我们认为,当对国家的反诉超过主诉的“法律关系或事实”范围时,实质上构成对国家所提起的一个新的诉讼,因此,对于该新诉讼,国家当然应享有管辖豁免权,除非国家自愿放弃。

3.仲裁协议与国家管辖豁免的放弃

仲裁和诉讼原本是解决争议的两种不同方式,选择仲裁解决争议本身也意味对诉讼方式的排斥。但国内法院事实上又对与仲裁直接相关的事项起着监督作用,如仲裁当事人就仲裁协议的效力、仲裁程序的正当性、仲裁裁决的承认和执行等问题发生争议时,国内法院事实上仍起着最终解决争端的作用。因此,在实践中,国家与私方当事人所签订的仲裁协议,通常也被视为国家在一定范围内放弃了国家管辖豁免。至于仲裁协议在何种范围内隐含着国家管辖豁免的放弃,各国实践及有关国际条约的规定不尽一致。美国《1988年外国主权豁免法修正案》将放弃的范围解释为“仲裁协定的实施、仲裁裁决的确认和执行”,澳大利亚也做出了类似立法规定。英国《1978年国家豁免法》则规定得比较笼统,仅规定“在联合王国法院涉及该项仲裁的诉讼中”。法国、荷兰等国法院则对与仲裁裁决实际执行的诉讼方面,持比较谨慎的态度。而《联合国1991年草案》与1972年《关于欧洲国家豁免的欧洲公约》则做了相同的规定,在“仲裁协定的有效性或解释、仲裁程序、裁决的撤销”等相关的诉讼中,国家视为放弃管辖豁免。我们认为,除仲裁协定或有关国际条约做出特殊规定外,对仲裁协议所推导出的国家管辖豁免的放弃范围,应将其限定于“与仲裁本身所直接相关的事项”,并进行限定性解释,否则,就违背了仲裁当事人选择仲裁方式解决争议的初衷。

即使通过仲裁协议可以推导出国家默示地放弃管辖豁免权,但这并不意味着有关法院就自动获得了对国家的诉讼管辖权,其也仍需遵循相应的管辖权规则,只有具有充分的管辖权依据,方可行使管辖权。至于何谓“充分的管辖权依据”,美国、法国等许多国家认为仲裁地与法院地如属同一国家,或者当准据法是法院地国法律时,则该法院即具有充分的管辖权依据;瑞士则以诉讼事由与瑞士是否存在实质性联系作为判断依据;《联合国1991年草案》第17条采用了商业争议“原应管辖的法院”的措辞,而并没有直接对适当的管辖法院做出明确界定,对此,国际法委员会解释说“在正常情况下,法院可因仲裁地位于法院地国境内或因仲裁协定选定法院地的国内法作为仲裁适用法而拥有此种管辖权,此外,由于扣押或查封的财产处在法院地国境内,也可以有此管辖权”。[23]

(五)国家行为理论

与国家管辖豁免问题相关的,还有所谓的“国家行为理论”。即一国法院不得对其他主权国家在其领域内的行为进行审查,不论该行为是否符合法院地国法,抑或国际法。据此,如主权国家因其行为的效力在外国法院被提起诉讼,可以此为由对外国法院的管辖权提出抗辩,外国法院也可以此为根据,对案件不予受理或驳回起诉。

早期法院在适用国家行为理论时,对国家行为一般也不作任何区分,即对外国国家的任何行为都不进行审查,不论其行为性质或效力如何。如美国最高法院在著名的“萨巴迪罗案”(Bance National de Cuba v.Sabbatino,1964)中认为,美国法院对一个主权国家在其境内取得财产的行为和实行国有化的效力,即使违反国际法,也不能予以审查和审讯。但随着限制豁免主义的流行,国家行为理论也开始对国家行为进行区分,即仅对国家的“主权行为”不予审查,而对于国家所从事的“非主权行为”或“商业行为”则有权予以审查。在“邓希尔案”(Alfred Dunhill of London,Inc.v.Republic of Cuba,1976)中,美国最高法院即认为,本案与以前有关外国立法、军事行为和对人身扣留等各案的情况不同,而是关于进行商业活动的机构未履行返还误收款项的义务的一种特殊事件。尽管是外国在其领土内所为的行为,如其属商业行为,仍不适用国家行为理论。[24]当然,这种区分也同样存在着对国家行为性质进行判断的难题。

国家行为理论与国家管辖豁免原则均建立在对外国主权尊重的基础上,二者相互关联,相互补充。特别是在基于主权国家行为所产生的诉讼上,援用国家行为理论事实上常常导致国家主权豁免地位的取得,美国法院在适用主权豁免原则时即常以国家行为理论为依据。[25]但二者在实践中的具体效果也存在某些差异,国家管辖豁免原则直接排除的是外国法院对国家及其财产的管辖权,而国家行为理论则是对外国法院是否享有管辖权问题上的一种理论上的抗辩,虽然二者最终都可能导致外国法院无权管辖的效果,但显然主权豁免原则更具有直接性的效力。另外,二者的可援引主体也不尽相同,国家管辖豁免原则只能由主权国家自己援引,而国家行为理论则不仅可以由国家自身援引,还可以由受国家行为影响的相关主体援引,对外国法院的管辖权提出抗辩。

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