诉讼代理制度

二、诉讼代理制度

(一)诉讼代理制度与当事人诉讼地位

诉讼代理指代理人依据法律规定、法院指定或诉讼当事人及其法定代理人委托，以当事人名义代为进行诉讼活动，由被代理人承受诉讼活动结果的诉讼制度。我国理论界一般将诉讼代理划分为:法定代理、指定代理和委托代理。国外有诉讼代表人^[62]的说法，与我国的法定代理功能接近。当事人诉讼地位由其诉讼权利能力和行为能力构成。而当事人亲自参与诉讼或有完全能力完成诉讼的情况并不多见。非自然人诉讼主体完成诉讼行为则必须以代表其利益的自然人的诉讼行为为依托。因此，当事人能否通过代理人的行为进行诉讼以及法律规定什么样的人可以作为合格代理人以及代理人行为效力等问题均是构成当事人诉讼能力的要素。

诉讼代理制度关系到外国人在内国的实际诉讼效果能否达到与内国人平等的程度并借以彰显内国法保障外国人享有真正平等诉讼地位的态度。因此，诉讼代理制度与外国人的诉讼地位有极其紧密的联系。在涉外民事诉讼中，诉讼代理问题显得更加复杂。外国人诉讼代理制度包括:诉讼行为能力审查、法定代理人资格审查、指定代理人确定标准、委托代理人资格审查、领事代理资格审查、上述代理人代理权限范围等。

外国人在涉外民事诉讼中的行为能力除却其自身为诉讼行为的能力以外，还包括能否以自己的名义委托代理人或经法院地国法律允许由某种性质的代理人代为诉讼行为的能力。外国人在内国具有诉讼权利能力并不意味着被法院地认同为具有完全行为能力，而依据不同国家的国内法，当事人行为能力的确定标准亦不统一。内国法院依据认定外国当事人诉讼行为能力的准据法确定某外国当事人不具有诉讼行为能力以后，将再次决定有权利或有义务代该外国人为诉讼行为的诉讼主体，即代理人，根据不同情况，可为法定代理亦可为指定代理。在确定代理人资格的时候，难免涉及国际私法上的法律适用问题，并需适用内国涉外民事诉讼的特别程序。

(二)国际实践

1.法定代理与指定代理

当事人被认定为无诉讼行为能力、限制行为能力以后，法院将要求当事人的法定代理人参加诉讼或指定代理人参加诉讼。各国法律对法定代理人和指定代理人规定不一。秘鲁法律规定，无诉讼行为能力人、限制行为能力人由其监护人代表进行诉讼;法人由依据有关法律或其章程所确定的法人代表进行诉讼，外国法人进行诉讼的代表也依章程或法人组建国有关法律的规定确定的法人代表进行诉讼。在秘鲁，非法人自治性财产具有诉讼权利能力但如作为原告则由其中任何一人代表进行诉讼。法国民法典规定18岁以上和解除亲权的未成年人可以行使诉权，但是处于某些保护制度下的成年人不能行使诉权或被限制行使诉权，这些人须通过其法定代表人行使诉权;为无行为能力或有行为障碍的人代理需有法定代理人或指定代理人的授权^[63]。

确定当事人的法定代理人和指定代理人为程序法的要求，根据国际实践，应适用法院地法。同时，对于法定代理人和指定代理人的资格和权能，各国一般给予外国人以国民待遇，即没有诉讼行为能力的外国人有权与内国人一样经由其法定代理人或没有法定代理人时由法院或其他有权机构指定的代理人代为行使其诉讼权利，承担诉讼义务。

2.委托代理与律师代理

国际民事诉讼程序中，外国人是否有权利或有义务委托诉讼代理人进行诉讼以及可委托诉讼代理人的范围及委托代理人的权能如何都涉及外国人在内国的民事诉讼地位。各国对外国当事人的诉讼代理问题都有专门规定。

各国国内法一般允许有资格以自己名义参加诉讼的当事人指定一名或多名代理人参加具体诉讼活动，代理人可以是律师或法律允许的其他有民事行为能力的自然人，在采取律师诉讼主义的国家，律师代理诉讼是当事人的诉讼义务^[64]。被委托人范围、资格、权限内容及授权方式则由法院地法决定。如秘鲁法律规定，代理人应是有行为能力的自然人，不限于律师;授权形式包括公证书、在法官面前签署的纪要，律师授权可采简便方式;可委托多个诉讼代理人，每个代理人可独立为诉讼行为;受委托人代理权限依当事人出具委托书之委托范围不同分为一般授权与特别授权，特定事项必须当事人特别授权方能产生诉讼法上的效力。而法国法律则规定，原则上在高级法院诉讼必须有律师代理，上诉必须有上诉律师代理，在行政法院、最高法院亦必须有律师代理，在其他法院，可以聘请也可以不聘请代理人;在初级法院，当事人选择代理人的范围局限于:律师、配偶、父母或配偶的直系亲属、父母或配偶的直至第三代的旁系亲属、专门为他们个人或企业服务的人员;而在劳动法院，代理不被允许;代理权的取得需得到证明，除非是律师代理。而韩国法律则仅仅允许当事人委托律师代理诉讼，除极少之例外。由于除律师代理以外的一般代理人员身份的民间性，各国一般不会给予外国人特别的制度，而是准予外方当事人行使依内国法委托代理人的权利，并要求外国人与内国人遵循相同的程序性义务。于律师制度而言，情况则有不同。

律师代理是目前国际民事诉讼领域中委托代理制度的主要组成部分。因律师制度是国家司法制度的一部分，各国对外国人聘请律师在本国诉讼均有特别规定。立法一般允许外国当事人聘请律师为诉讼代理人，但所聘请的律师必须是内国律师，仅有个别国家和地区在互惠基础上允许符合一定条件的外国律师在内国执业并出庭参与诉讼^[65]。也有国家如韩国等原则上虽不允许外国律师执业，但实际上已有外国律师在内国享有除出庭外与内国律师之同等待遇。在意大利，外国国籍人不能取得意大利律师资格，但外国律师可以在履行法定程序后在意大利参与民事、行政和刑事诉讼，因此，外国当事人在意大利法院进行民事诉讼可以委托意大利律师以外的其他国家律师。根据意大利法律，外国律师在意大利提供法律服务应事先向意大利执业地律师行业组织主席提交一份依意大利语制作的载明其个人情况的通知。如果外国律师欲参与诉讼活动，需将受委托一事告知诉讼机关以及律师行业主席。从事律师职业8年以上或在其本国获准在其本国最高法院或高等法庭出庭的外国律师，可在意大利最高法院或其他相应的高级法院参加诉讼活动。

3.领事代理制度

领事代理是国际民事诉讼中的特殊代理制度。领事代理指一国的领事可以根据驻在国的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其职权范围内，在驻在国的有关法院代表派遣国国民或法人在驻在国的合法权益^[66]。各国主要通过国际公约和双边条约的形式赋予外国人诉讼领事代理的权利。最主要的国际公约是1963年《维也纳外交关系公约》。该公约第8、9条规定:领事在接受国法律规章所规定之限度内，保护为派遣国国民之未成年人及其他无充分行为能力人，尤以需对彼等施以监护或托管情形为然;以不抵触接受国内实施之办法和程序为限，遇派遣国国民因不在当地或由于不能于适当期间自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关之前担任其代表或为其安排适当之代表，俾依照接受国法律规章取得保全此等国民之权利与权益之临时措施。根据上述规定和国际实践，国际领事代理制度有如下特点:(1)领事代理是一种国家保护行为，具有公法性质，领事官员是以领事身份，而非以律师或其他私人身份参加诉讼，领事代理具有权利与义务的双重性质。(2)领事代理作为领事职务之一种，应在领馆辖区内执行，特殊情形下，经接受国同意，得在其领馆辖区外执行。(3)领事代理须以遵守接受国法律为前提。(4)领事对派遣国国民和法人的代理行为依据国际公约和双边条约取得，当事人不能自行委托。(5)领事代理主要以保护未成年人和其他无充分行为能力人为目的。(6)领事代理为临时性措施，一旦当事人另行委托了诉讼代理人或其自身参加了诉讼，领事代理即告终止。

(三)我国实践

1.法定代理与指定代理的国民待遇

遵循国际司法实践的普遍做法，我国法律给予外国当事人在诉讼中接受法定代理和指定代理的国民待遇。外国人在我国诉讼有权在法律允许的同等条件下得到法定代理人、指定代理人的诉讼代理以实现自己的民事权利。

根据我国法律规定，无诉讼行为能力外国人可由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。诉讼中，无诉讼行为能力人、限制行为能力人事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在监护人之间指定诉讼期间的法定代理人。当事人没有法定监护人的，可以指定有关组织担任诉讼期间的法定代理人。依我国法律，可以担任监护人的人员必须具有监护能力，是否具有监护能力由我国法院依据我国法律规定和司法实践的原则确定。未成年人监护人范围为:(1)未成年人父母;(2)未成年人父母死亡或没有监护能力的，由其有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐或经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意的关系密切的其他亲属、朋友;(3)对担任监护人有争议的，可由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人范围为:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的愿意担任监护人的关系密切的其他亲属和朋友;(6)没有上述监护人的，由村民委员会或者民政部门担任监护人。此外，根据我国与其他国家订立的领事条约，缔约国派遣的领事有权于必要时在接受国一方的缔约国内为需要指定监护人的未成年人和无行为能力人的派遣国国民(有的领事条约将接受此项领事保护的人限定于在接受国永久居留或居住的本国国民，如我国与吉尔吉斯、亚美尼亚等国的领事条约)推荐或指定监护人和托管人，但不得违反接受国关于此项指定的法律规定，如果领事推荐或指定的监护人因某种原因被驻在国法院或其他当局认为不可接受，可以再行推荐或指定。因此，人民法院在确定外国当事人的监护人时可以维持该外国人所属国派遣的领事官员已经作出的指定，除非该监护人存在损害被监护人利益或其他违反我国法律的情形。

由于外国人身份的特殊性，没有监护人或监护人不在国内无法参与诉讼或者参加诉讼的监护人在诉讼终结之前死亡又无其他可代为诉讼的监护人的，人民法院应当为该无诉讼行为能力人指定诉讼代理人，而被指定人可超越法律规定的监护人范围^[67]。适当时候，如该外国当事人所属国与我国有领事条约关系并被允许领事代理，亦可执行领事代理制度。

外国人的法定代理人与指定代理人的代理权限与我国一方当事人的代理权限相同。

2.委托代理人的范围与权限

根据我国法律，有诉讼行为能力的外国人既可以自己亲自到庭诉讼也可以委托代理人出庭，既可以委托律师也可以委托非律师公民为代理人。民事诉讼法规定，外国人在我国法院参加诉讼有权委托一至二人作为诉讼代理人。接受当事人、法定代表人、法定代理人和诉讼代表人委托代为民事行为的人为委托代理人。外国人可委托代理人范围为:(1)律师;(2)当事人的近亲属;(3)有关社会团体或者所在单位推荐的经人民法院同意的其他公民;(4)当事人委托的其他公民，但无民事行为能力人、限制行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。非自然人不能被委托为诉讼代理人。我国法律允许外籍当事人委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他代理人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。授权委托书应当在开庭审理前送交人民法院。外籍当事人应当在授权委托书中明确代理人的权限，如该代理人有全权授权，委托人应当在委托书中载明具体授权，否则代理人无权代该外籍当事人作出承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉的表示。

离婚案件的当事人在委托诉讼代理人以后，除本人不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。外国当事人在诉讼时定居于国外或因其他原因不在我国境内的，可以视为有无法出庭的特殊情况，准其由诉讼代理人代理诉讼，但应出具特别授权和本人对案件的书面处理意见。

3.律师代理制度

外国当事人或其法定代理人，或外国驻华使领馆官员代其本国国民委托律师代理诉讼时，只能委托中华人民共和国的律师。外国律师行可以在符合我国法律规定的情况下在我国开业，从事其本国或他国法律咨询业务或代理我国当事人进行境外诉讼。外国律师可以以非律师身份出庭代理。根据最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答，香港、澳门地区的律师不具有中华人民共和国的律师资格，不能以律师身份作为当事人的诉讼代理人到内地参与诉讼。根据2003年11月27日通过并于2004年1月1日施行的司法部第81号令、第82号令、第83号令^[68]，香港、澳门居民参加内地举行的国家司法考试合格，取得《中华人民共和国法律职业资格证书》的，可以在内地申请律师执业。在内地执业的香港、澳门居民在内地律师事务所执业，应当遵守国家法律、法规和规章。在内地获准执业的香港、澳门居民，只能在内地一个律师事务所执业，不得同时受聘于香港、澳门、台湾地区或者外国律师事务所。同时，香港、澳门居民在内地执业，只能从事非诉讼法律事务，例如:法律顾问、代理、咨询、代书等，但凡具有法定条件的，可以成为内地律师事务所的合伙人。香港法律执业者、澳门执业律师具备法定条件的，可以向内地司法行政机关申领香港、澳门法律顾问，但不得办理内地法律事务。与内地律师事务所联营的香港律师事务所及律师不得从事内地法律服务。

4.领事代理制度

我国是《维也纳领事关系公约》的成员国，对其他成员国承担准予实施领事代理制度的国际义务。同时我国已与巴基斯坦、印度、阿根廷等30多个国家签订了领事条约。在这些条约中，缔约国均承诺:遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能于适当日期自行保护其权利和利益时，领事官员有权在接受国法院及其他机关之前担任其代表或为其安排适当的代表，以便按照接受国的法律规章，取得保护此类国民权利和利益的临时措施，但以不抵触接受国施行的办法和程序为限。我国与美国、朝鲜、立陶宛等国签订的领事条约中有权接受领事代理的当事人包括本国国民以外的法人;与乌兹别克斯坦、越南、吉尔吉斯斯坦等国的领事条约则仅仅规定缔约国国民可享有领事代理权利。