主体资格的理性审查

二、主体资格的理性审查

(一)外国自然人主体身份审查

在我国参与民事诉讼的外国自然人之诉讼地位同于内国公民，这是没有疑义的。问题的关键是确定外国人之国籍。确定外国人国籍的意义在于:确定当事人外国国民身份从而确定其在我国享有的诉讼权利以及应当承担的诉讼义务;查明外国人所属国家的司法制度是否歧视我国国民并对我国国民拒绝司法或限制司法，据此决定我国法院对外国人应采取的态度。

确定外国人国籍的方式主要是审查外国人国籍证书(护照)。目前法律没有要求对国籍证书(护照)进行公证，法院可以要求该当事人提交公证认证的证明，也可以对其国籍证书(护照)进行形式上的审查并结合对方当事人对其身份是否认同作出判断。由于我国不承认双重国籍，对于具有双重国籍的人，应依据我国法律的规定判断其为本国公民或外国公民从而适用不同的法律原则。对于难民，经对其难民地位作一般性审查认定，可准予其与我国公民享有同等的诉权。

(二)外国法人主体身份审查

外国法人主体身份审查分为两个层次:法人身份的审查;法人是否具有外国国籍的审查。

1.法人身份的审查

外国法人与其他外国非法人实体在内国的诉讼地位呈现不同特点，国际实践中，外国法人一般享有等同于内国法人的诉权，其他外国实体则少有被司法协助协定划入享有国民待遇范畴。因此，确定外国实体是否具有法人资格是其主体身份审查的第一步。

各国法律对法人资格有不同的认定标准，权力机关根据不同的标准决定是否核发法人证书。我国经济实体的法人资格由工商行政管理机构予以认定，凡拥有法人资格证书的被人民法院视为合格法人，具有当然的诉讼权利能力。此外，我国将合伙组织视为非法人实体，而“法国、意大利等国家承认合伙组织是法人”;“德国商法认为登记是公司的成立要件，日本商法则认为登记仅为对抗第三人的要件”。^[30]由于国家间的立法差异，依据不同国家法律可能导致不同的结果，可能影响到外国经济实体的诉讼权利，有必要将认定外国经济实体是否具有法人资格的准据法确定下来。我国法律没有规定审查法人资格的准据法和具体程序，司法实践中也极少审慎核实外国经济实体的法律状况。笔者以为，从理论上说，法院地国和该外国经济实体所属国法律均可作为认定其是否具有法人资格的准据法，但是，从司法实践角度而言，以法院地国法律判断外国经济实体是否具有法人资格是不现实的。例如:我国法律要求法人应当依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。人民法院如果依据内国法律审查某外国经济实体的法人资格就不得不审查上述诸多方面的条件是否适格，而在诉讼之初确定上述法律状况无疑非常困难且损害诉讼效益。同时，法人资格的确定应当是经济实体所属国行政权力的组成部分，外国国家法院为诉讼之目的予以复查无疑没有权力依据，也缺乏科学性。排除内国法为准据法以后，则应确定以何国为外国实体“所属国”，并将该“所属国”之法律确定为准据法。由于国际投资的复杂性，外国经济实体可能具有多重涉外性，其住所地、登记地、投资来源地以及投资人国籍国所在地可能分属不同国家。因此，以住所地、登记地、成员国籍国所在地、投资来源地国家为外国经济实体所属国，并相应地以住所地法、登记地法、成员国法、投资来源国法等考察外国经济实体的法人地位均有一定合理性。笔者认为，外国法人资格的审查不宜过于苛刻，只要上述诸国中有任一国家法律认可该实体的法人资格，法院地国即应认可该实体的外国法人地位。当然，该持认同态度的国家必定有法定方式作为认定该实体法人资格的证明，出具该证明的国家如认可该实体为该国法人，则该国为其国籍国，通常为登记地国。

2.法人国籍的确定

具有法人地位的外国经济实体视其国籍不同而在内国享有不同的诉讼地位。凡拥有与内国订有双边或多边国际民事司法协助条约之国家的国籍者，当然享有与内国公民一致的诉权并无须另行查明该国是否有歧视、差别对待本国法人的实践。如果具有法人资格的外国经济实体所属国与内国没有缔结任何互惠条约，内国是否给予其国民待遇则是主权范围内的事情，内国并不承担国际法上的责任。当然，此种情况下，国家仍然负有人道义务给予外国法人以基本诉权。我国法律概括规定外国法人在我国境内享有与内国法人同等的起诉、应诉权，这是对外国法人诉权的一般保护原则，同时，法律亦规定一般保护原则的例外，即对等原则，对等原则的规定引起确定外国法人国籍之必要。

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，外国法人以其注册登记地国家法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。这是确定法人国籍的一般原则，即外国法人的注册登记地国为其国籍国。

但是，与自然人国籍不同，外国法人国籍的确定可依不同的标准确定。即使一国国内法已经规定了法人的概念和认定标准，该国仍然可以在与不同国家签订司法协助协定时采取不同的认定标准。例如，俄罗斯内国法依据法人准据法所属国和住所地认定法人是否具有俄罗斯国籍，但其在司法实践中却通常以法人成立地或法人住所地两种不同标准确认外国法人之国籍。总结国际私法理论与实践，法人国籍认定标准有以下几种:(1)住所地国籍说;(2)注册地国籍说;(3)法人准据法^[31]所属国国籍说;(4)实际控制国国籍说;(5)设立人国籍决定说;(6)复合标准说^[32]。1956年海牙国际私法协会主持订立了《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，就外国实体法人认定标准进行了统一。该公约第1条规定:凡公司、社团和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定住所而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认，只要其法律人格不仅包含进行诉讼的能力，而且至少包含拥有财产、订立合同以及进行其他法律行为的能力。公约采用了住所地与登记地的复合标准，但由于该公约签字国较少，其影响力有限^[33]。我国与他国之司法协助协定分别采用了上述之中不同的标准，其中以复合标准为多见。例如:我国与希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定采用的是住所地与法人准据法所属国复合标准^[34]。依据该复合标准，法人住所地和其准据法所属国同时归属于某一缔约国，该法人方可被认为拥有该国国籍从而享有其国籍国与我国签订之双边互助协定的保护。但是，我国与意大利共和国签订的《关于民事司法协助的条约》虽然采用的是住所地与准据法的复合认定标准，却并不要求法人之住所地与准据法国同一，即外国法人之住所地与准据法所在地可以分属缔约双方而不影响其为缔约他方国家法人的地位^[35]。法人住所地是有争议的论题，我国签订的双边协助协定大多避免定义住所地之所指，但是，中国与比利时、中国与匈牙利民事协助协定将法人住所地限定为“主事务所所在地”即“管理中心所在地”^[36]。此外，我国与法兰西共和国《关于民事、商事司法协助的协定》采用了单纯的法人准据法标准^[37]，而不论该法人的实际住所是否位于缔约国境内。在中蒙《关于民事、刑事司法协助的条约》中，缔约方未明确法人认定标准，外国经济实体是否具有缔约国国籍应依据缔约国之国内法判断。对于那些不具有协定缔约国国籍的法人实体的国籍则可依据上述一般原则即“登记地国”标准来判断，并以判断结果确认其诉权，相应的，法律文书上应注明其国籍以反映其外国法人身份。

(三)其他外国经济实体身份审查

我国法律允许外国“组织”在境内起诉和应诉享有与中华人民共和国除法人以外其他组织同等的诉讼权利义务。对于什么样的经济实体属于“其他组织”范畴，法律没有明确规定。我国与其他国家订立的双边司法协定也极少赋予“其他组织”以国民待遇。值得一提的是，我国与越南社会主义共和国签订的《关于民事和刑事的司法协助的条约》规定，在缔约一方依该国法律成立并能够作为诉讼当事人的其他组织享有国民待遇。由此可见，除双方认同“其他组织”应依缔约国一方法律成立(准据法原则)以外，双方未直接统一界定“其他组织”范围的其他标准，而采取了尊重双方司法管辖习惯的方式。条约认为:依一国法律成立并有诉权，则在另一国享有国民待遇标准的诉权;依一国法律成立但在该国无诉权，则不享有国民待遇标准的诉权，是否享有最基本之诉权则未论及。如果上述依一国法律成立之“其他组织”在该国无诉权而同样组织在内国有诉权，是否给予其国民待遇标准之诉权亦未明确，可留待缔约方各自国内法调整。关于“其他组织”的另一个特例是我国与新加坡签订的《关于民事和商事司法协助的条约》，该条约将“其他组织”的范围扩展至“被缔约一方法律允许存在的任何法律实体”，即只要在任一缔约国享有法律地位(不论是法人性质的法律地位还是其他性质的法律地位)，均享有国民待遇标准的司法救济权。我国法律未规定认定外国“其他组织”国籍的标准，仅有的上述两个协定采取了“准据法”标准。对于其他不受双边条约直接保护的“其他组织”，司法实践不妨借鉴关于法人国籍的认定标准，即“登记地国”，同时可以参考该组织的住所地、成员国籍国、投资来源地等地法律以确定“其他组织”的法律性质和国籍并借以考察其国籍国对我国相应实体是否享有平等诉权的司法态度。根据《全国沿海地区涉外涉港澳经济纠纷审判工作座谈会纪要》的精神，外国和港澳地区非法人企业的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。

(四)外国人诉讼权利能力与诉讼行为能力的确定

1.诉讼权利能力的法律适用

外国自然人、法人和其他组织被内国确认享有国民待遇的司法救济权只是实现其诉讼权利能力的第一步，即取得在内国起诉、应诉的资格，内国法院不得无故为外方当事人设置障碍或拒绝司法。外国人诉讼权利能力更多地体现在外国人在具体诉讼中是否对特定的诉讼相对方有起诉或抗辩的权利。

由于外国人诉讼权利能力与其民事实体权利能力紧密相连，其诉讼权利能力是实体权利能力的合理延续，也是实体权利得到实现的法律方式。因此，法院在依职权考察外国人诉讼权利能力时必须认定该外国人是否被法律认为与实体诉讼对象具有利害关系，而由于各国对诉讼当事人资格的规定各异，在一国境内针对某诉具有诉讼权利能力的自然人、法人或其他组织即使在另一国享有司法救济的国民待遇地位，也可能被另一国法律否定其针对同一诉的诉权^[38]。此外，各国对外国人的民事实体权利能力一般有所限制，外国人在实践中不可能享有与内国人完全一致的民事权利，这是国际私法领域的普遍做法，比较容易理解。但是，外国人在没有民事权利能力的领域是否就绝对欠缺相应的诉讼权利能力则值得探讨。要解决这些问题，必须首先确定解决外国人诉讼权利能力的准据法。

有学者认为，在国际民事诉讼法上，解决外国人的民事诉讼权利跟国际私法上解决外国人的民事诉讼权利能力有相似之处，其所适用的准据法通常就是外国人的属人法^[39]。亦有观点认为，当事人的诉讼权利依法院地法^[40]。我国法律对外国人民事诉讼权利能力的法律适用问题未予明确，这一方面是立法的缺憾，一方面也给司法实践留有较大的探讨空间。

海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》规定:公司、社团和财团按其本国法律并不具有法律人格时，它们在缔约国境内享有的法律地位应是其本国所承认的地位，特别是涉及进行诉讼的能力以及与债权人的关系方面。德国、意大利等国的司法实践亦认为外国人的民事诉讼权利能力之判断依其属人法。将属人法作为判断外国人民事诉讼权利能力准据法的理由是:(1)外国实体从事民事活动的最初依据是其本国法，除非法律关系完全形成于本国领域以外或外国实体与其相对方在发生民事法律关系之前经法律授权约定有调整法律行为之法律依据，以当事人最初信赖的法律条文为依据审查起诉权符合公平原则;(2)外国人民事诉讼权利能力是其民事权利能力之逻辑组成部分，外国人本国既然赋予其国民和其他实体民事权利，当必然提供其相应的民事权利的救济途径，而追求民事权利能力准据法与民事诉讼能力准据法的同一能够最大限度地保证当事人预期利益的实现，避免出现依属人法有实体权利而依其他准据法没有诉权而使实体权利成为虚设的局面;(3)结合国民待遇与互惠原则，有利于内国人在外国诉讼时得到及时、有效的司法救济;(4)确定属人法标准符合国际民事诉讼的规律。针对同一国际民事诉讼，当事人拥有选择管辖法院的权利，如果选择不同的法院导致诉权的不确定，当事人无疑会更多地考虑选择本国诉讼途径，而选择本国诉讼又可能带来域外执行等各种基于国际司法协助产生的困难，客观上不利于跨国民事活动主体正当权益的实现，无疑妨碍国际间正常的民事流转。

但是，适用属人法确定外国人民事诉讼权利能力亦有缺陷:(1)并非所有法律关系的发生均与当事人属人法有直接联系。外国人在内国进行民事活动的范围受到内国法律的限制，如果外国人的法律关系相对方为内国人而双方亦是依据内国法进行民事交往，其实现实体权利的程序保障则来自于内国法而非外国人属人法的授权。在特殊情形下，外国人参与的民事活动的依据来自于第三国法律规定，与外国人本国及法院地内国法律均无联系。(2)如果依据外国人属人法该外国人有诉讼权利能力而依据内国法国内同类当事人不享有诉权，而仍然坚持外国人属人法的适用将可能导致外国人的实际诉讼权利能力优于内国人从而表现为事实上的不平等，为国际司法实践所不能接受^[41]。

那么，适用法院地法是否可以得到一个较为合理的结果呢?外国人诉权作为诉讼法调整的一部分，容易当然地被“诉讼行为依法院地法调整”的原则控制。由于国民待遇已经成为普遍承认的外国人待遇制度，外国人在内国的民事诉讼权利能力不再受其外国人身份的影响。基于此，外国人内国诉讼地位容易被理解为来自于内国即法院地国的授权。但是，笔者认为国民待遇和互惠原则只是解决了外国人在内国受人权法保护的平等的司法救济的问题，并不意味着外国人有权提起或被提起诉讼后，外国人的诉讼权利能力就当然延续并必定引起法院进一步的诉讼程序。即便是法院地本国国民也存在诉讼权利能力的区分。因此，法院可能在审查外国人在具体民事纠纷中是否具有完整的民事诉讼权利能力之后，作出继续诉讼或驳回起诉从而结束诉讼的决定。而仅依法院地法来判断外国人是否具有完整的民事诉讼权利能力似乎不尽科学，一方面限制了法院地国的司法管辖范围，另一方面增加了外国人内国诉讼的障碍，且这种障碍未必具有保障主权、实现内外国平等的价值。

我国民事诉讼法规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法;在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用涉外编的规定，涉外编没有规定的，适用本法其他规定。该法虽然未就外国人民事诉讼权利能力作出具体规定，但规定了指导司法实践的基本原则，人民法院可根据上述基本原则并结合有关国际司法实践合理确定外国人民事诉讼权利能力。(1)法院地法是赋予外国人司法救济权的法律依据。外国人根据我国民事诉讼法的规定得向人民法院起诉和应诉、提起反诉，其是否与内国人享有同等的诉讼权利以及所享有之国民待遇的范围和程度均依我国法律确定。(2)具体民事法律关系中的诉讼权利能力的认定则分别不同情况，如果外国人的诉讼权利能力以某一实体民法的规定为基础，即该实体法亦是处理实体纠纷的准据法，该实体法律应被适用于认定外国人诉讼权利能力，而不论该法为属人法、法院地法或其他国家之法律;在诉讼权利以某一诉讼法规范为基础且纯属程序性权利的情况下，则适用法院地中华人民共和国程序法^[42]。(3)根据内国法赋予外国人之国民待遇并不强加法院地国给予外国当事人其所属国尚且不赋予该国国民的民事诉讼权利;我国法院亦没有义务赋予外国当事人超越本国当事人的诉权，除非根据选定之准据法，此种赋予为必要且利于公平、公正司法和双方实质利益的均衡分配。(4)对于外国人民事权利受到我国法律限制的部分，外国人并不当然被限制相应的诉权。外国人起诉的，可能因不具有内国法允许的民事权利能力而被我国法院认为没有实体权利而依据我国实体法驳回诉讼请求，但不会基于国内程序法被驳回起诉;外国人被诉的，其具有诉讼权利能力以便实现完整的抗辩权利。上述两种情况均不否认外国人的民事诉讼权利能力，因此，外国人民事诉讼权利能力不因我国国内法限制其民事权利的范围而相应减损等。

2.诉讼行为能力的法律适用

诉讼行为能力指当事人通过自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。当事人只有具备法定的能力，其诉讼行为才能产生诉讼法上的法律效果从而影响实体权利的判断。有完整民事诉讼行为能力的外国人可以自主诉讼，无民事诉讼行为能力的外国人则应按照法院地的程序法要求由其法定代理人或委托代理人行使诉讼权利并承担诉讼义务。因此，认定外国人在内国的诉讼行为能力具有重要意义。同样，法院地面临法律选择的问题。与民事诉讼行为能力相关的概念有民事实体行为能力和民事诉讼权利能力。实体行为能力和诉讼权利能力准据法均可能对诉讼行为能力准据法的选取产生影响。

民事诉讼行为能力与民事实体行为能力是既有区别又联系紧密的一对范畴。诉讼行为能力是权利能力的延展，是权利能力实现的桥梁，大多数情况下，具有实体行为能力的人应具有相应的诉讼行为能力，否则，其实体行为缺乏诉讼上的救济途径;而被实体法确定为限制行为能力的当事人，自然不具有该实体权利范围内的诉讼行为能力，该诉讼行为能力亦无存在之必要。但是，两者并非具有量上的一致性。在某些案件中不具有完全民事实体行为能力的人，却是具有完全的民事诉讼行为能力^[43]。此外，实体民事行为能力的大小与范围与诉讼行为能力的大小与范围没有比例关系，行为人或具有诉讼行为能力，或不具有诉讼行为能力，不存在限制行为能力之说。由于民事实体行为能力与民事诉讼行为能力有密切的联系，关于民事诉讼行为能力的准据法就有借鉴民事实体行为能力准据法标准的可能。世界许多国家的立法将判断外国人的民事诉讼行为能力与其民事实体行为能力的准据法确定为属人法，或是国籍国法，或是住所地法^[44]。也有学者认为“当事人行为能力一般受行为地法律约束，即使当事人的属人法规定其不具有行为能力，只要他在行为地具有民事行为能力，则视其为具有相应的民事行为能力;诉讼作为一项民事行为，其行为地是诉讼地即法院地，所以当事人的诉讼行为能力由法院地法决定”。^[45]瑞士等国亦是以法院地法决定外国人的诉讼行为能力。

民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力的关系是复合型的。当外国人在某一特定诉讼中依准据法具有诉讼权利能力，其不必然具有健全的诉讼行为能力;当外国人在特定诉讼中依准据法不具有诉讼权利能力，其是否具有健全的诉讼行为能力于诉讼而言没有意义，法院既可以因为其在此诉讼中与诉讼标的没有法定的利害关系而认为其不能通过自己的行为推动诉讼进行或承担诉讼后果，进而认定其在此诉中没有诉讼行为能力;也可以因其符合内国认定当事人诉讼行为能力的标准而具有行为能力但因资格缺陷而不能参讼。因而，民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力之间的联系是相对松散的，以民事诉讼权利能力准据法作为认定外国人民事诉讼行为能力的准据法不恰当。

我国法律没有规定外国人民事诉讼行为能力的准据法，而外国人的民事诉讼行为能力发生法律冲突存在可能性。结合国际民事诉讼的通常做法和我国有关诉讼行为适用我国诉讼法的规定以及互惠与对等的原则要求，人民法院在审查外国人诉讼行为能力时可参考以下标准:(1)以外国人属人法为其诉讼行为能力的基本准据法，并以法院地法为补充。^[46]现有法律仅规定:外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。由于民事诉讼行为能力可视为民事行为能力之一种，上述规定可在法无其他规定时适用于外国人诉讼行为能力的认定。据此，外国人民事诉讼行为能力依该外国人属人法判断，如果依该外国人属人法其为无民事诉讼行为能力，而依据我国民事诉讼法律为有民事诉讼行为能力，适用法院地法认定其具有诉讼行为能力。上述原则的目的是尽可能地认可外国人诉讼行为能力以便利其亲临诉讼。(2)如若外国人属人法无法查明，则根据“程序性权利由法院地法调整”之原则适用法院地法确定外国人诉讼行为能力。(3)如若外国人属人法仅规定当事人具有民事行为能力之条件而无相关诉讼行为能力之规定，且依该外国人属人法一方没有实体民事行为能力，法院地国不能当然否定其诉讼行为能力，特别是其作为被告在内国进行抗辩和反诉的行为能力。

(五)关于港澳当事人诉讼主体资格的法律规定

最高人民法院《关于审理涉港澳台经济纠纷案件若干问题的解答》规定，对涉港澳经济纠纷案件适用我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理。在港澳地区成立的个人企业、合伙组织应以其业主、合伙人作为诉讼当事人参加诉讼。在港澳地区成立的有限责任公司参加诉讼，应以公司股东大会或董事会议授予全权代表公司对外进行活动的人作为法定代表人。作为诉讼一方当事人的港澳企业或者其他经济组织，如果已在香港、澳门地区宣告破产的，可由其破产清算人作为代理人参加诉讼。香港、澳门地区的企业或者其他经济组织在内地设立的办事机构或者分支机构不具有法人资格的，不能作为当事人参加诉讼;其工作人员作为诉讼代理人时，应当提交授权委托书。

根据以上规定，港澳地区的个人企业、合伙组织没有以自己名义在我国法院进行诉讼的权利。港澳地区的企业或者其他经济组织在内地设立的办事机构或者分支机构，如果没有取得法人资格，即没有民事诉讼地位，这里的“法人资格”应指以我国法律在我国内地取得的法人资格。已经在港澳地区被宣告破产的企业或其他经济组织并不丧失诉讼权利能力，但因缺乏行为能力而应当由其破产清算人作为代理人代为诉讼行为。