一种形式的审判权

四、管辖权:一种形式的审判权

(一)审判权概念的进一步细分:形式审判权与实质审判权

在前述案例中，先前已经行使的以及其后被否定的，应该是性质不同的两种权力。法院在行使以审查起诉和决定立案为表现形式的审判权之后，得出的结论，既可能是肯定审判权在后续程序中的继续存在，也可能是否定其继续存在。两者在程序上具有不同的功能，前者的作用在于对后者的存续与否作出判断。如果判断结论是肯定法院有权继续行使，则两种不同性质的审判权之间，逻辑上的悖论尚不明显。但如果判断结论是否定的，将审判权进行进一步细分的必要性立刻显现出来，既然前者可以对后者的存续作出否定性判断，终结后者的继续存在，那么，表现形式不同、功能和性质各异的两种不同性质的权力，共存于同一审判权概念下，是非常不和谐的。

法学研究离不开类型研究，法学的类型化研究可以使得人们对相关法律现象以及因此而抽象出来的法律原则、规则和概念的认识更加丰富和细致，可以说类型化研究是法学发展的重要推动力之一。通过上面的分析可知，在案件的处理过程中，实际上一直存在两种审判权，一种是形式上的审判权，从最初审查起诉直到裁判文书的制作整个流程，以及这一流程中法院作出的各种通知、决定、裁定等一系列行为，都是法院行使形式审判权的表现。与此相对应的是实质意义上的审判权，它存在于法条中，并附着在最终生效的裁判文书上，表明法院是否有资格对某具体个案作出处理。

(二)形式审判权的内容和功能

1.形式审判权的内容。很显然，对形式审判权的理解至少应该包括如下几个方面的内容:第一，以审查起诉权和立案决定权为表现方式的审判权，仅仅是法院所行使的一种初步权力，在程序流程中偏重于解决某案件是否属于法院的审判范围及管辖权的有无等这类前提性问题。第二，在前提性问题解决之后，法院如果对案件作了进一步审理和裁判，其仍然为法院行使形式审判权的表现，实质审判权只有在终局性的、既判力的意义上使用才有意义。第三，就权力基础而言，虽然终审意义上的实质审判权是形式审判权的基本源泉，但是，形式审判权作为一种活的审判权，对实质审判权起着决定性作用，它不仅在诉讼过程中对其产生影响，而且在诉讼结果上决定着实质审判权的有无。第四，就义务的承担而言，即使明知该纠纷不在其处置范围之内，法院仍然负有就审判权的有无作出结论，并且将该结论告知当事人的义务。相比之下，如果当事人向一个无任何纠纷解决职能的机构提出解决某纠纷的请求，对该纠纷是否属于其处理范围，该组织并无法定的回答义务。由于形式审判权的存在，法院对当事人向其提出的任何请求，不仅享有给出最终说法的权利，而且也负有一种答复的义务。另外，从终局效力的角度看，法院之外的其他纠纷解决机构，虽然也可以对自身是否具有解决该纠纷的资格作出决定，但是，因为司法最终解决原则的存在，其决定的最终效力还取决于法院的裁断，只有法院才可以自我决定自身审判权的有无，而且其决定是终局性的。

2.形式审判权概念在程序法中的功能。对法院与其他机构这一外部关系而言，形式审判权概念的实质，在于强调与其他机构相比，法院在纠纷解决方面处于一种更为优越的地位。围绕着司法机关应该如何对应于立法、行政部门的问题，美国存在着有关司法积极主义和司法消极主义的争论。在日本国内，面对不断涌现出的所谓现代型诉讼，在有关法院应该如何处置的讨论中，要求法院报积极态度的呼声颇为高涨，司法积极主义正在逐渐显露头角。^[55]在一个发展变化的社会中，法院审判权的作用范围也存在一个不断演变的过程。形式审判权概念的应用，有助于法院在调整社会关系、维护社会秩序方面更好地发挥能动作用。

就各个法院之间而言，形式审判权摒弃了与审判范围、管辖连结点等有关的因素，使得法院就任何案件行使权力时，处于一种十分超脱的地位:当事人向法院提交的任何请求，不论这种请求是由何人提出以及请求的内容是否荒诞不经，也不论其请求是否向有管辖权的法院提出，甚至也不论该请求是否属于法院审判权的作用范围，收到该请求的法院都有权进行初步审查并作出具有司法性质的决定。就某一法院处理具体案件的流程而言，形式审判权概念的应用，有助于解决逻辑上的矛盾，使得“审判权决定审判权”这类悖论得以迎刃而解，即前一个“审判权”是指形式上的审判权，而后一个则是指实质上的审判权。

(三)管辖权:一种形式审判权

实际上，形式审判权并不是笔者主观臆造出来的一个概念，我们一直在实际使用该概念，有些场合下是在形式审判权的意义上使用，有些场合下则是在实质审判权的意义上使用，但是，我们是同时用一个语词无差别地指称两者，而且似乎没有注意到对审判权作上述区分的必要。实际上，我们已经隐约看到了形式管辖权概念的身影，早已意识到了形式管辖权在诉讼制度中的实际作用，但我们是通过另一个概念——主管来取而代之。关于主管制度的弊端，笔者已经在第二章予以详述，此处不再赘述。

实质审判权在终极意义上决定着形式审判权和管辖权。就个案的实际操作流程来看，管辖权与形式审判权在诉讼流程上互为依赖，只有通过形式审判权的运作才能对法院管辖权的有无作出初步判断，进而对是否能够继续行使形式审判权并最终实现实质审判权产生影响。目前所谓管辖权对审判权的落实和分配理论，实际上是指管辖权对形式审判权的落实分配，通过在不同法院之间落实形式审判权，来最终达到实质的审判权。管辖权是形式审判权的入口，实质审判权是形式审判权的出口。如果说管辖权与实质审判权在距离上、制度设计的初衷上存在较大的区隔，那么，在管辖权与形式审判权之间，其实际界限并不清楚，管辖权虽然看起来不过是形式审判权的守门人，但实际上两者的内核是相同的。试想，形式审判权作为一种权力形态，其被分配落实到具体法院之后，会变成另外一种性质完全相异的权力形态吗?答案是显而易见的。

我国的通说认为审判权是在受理决定作出之后才取得，仅在非常有限的范围内使用审判权这一概念，因此，在程序流程的先后顺序方面，呈现出主管——管辖权——审判权这样一种三级结构;在日本和我国台湾地区则呈现出一种两级结构:审判权——管辖权;而在英美法中，则只使用jurisdiction这一个语词涵盖前述所有意义。就结构的紧密和思维的缜密而言，我国的做法无疑是最具代表性的。笔者并不赞成通过深奥难懂的词语和复杂的结构来解释某些原理，但对于已经非常繁杂的语族和复杂的结构，不得不借用类似“形式审判权”这样的生造概念来作针对性的分析和说明。

(四)法律语言与日常社会语言的区隔与关联

法律的世界是一个语言的世界。所有显现的法概念、法原则和法规则均以语言为表达平台，所有隐藏在法概念、法原则和法规则之后的法精神和法原理，如欲使其显现，也必须以语言为工具。法由静变为动的过程中充满了复杂的语言游戏，但是，生活在日常世界中的普通人是以一种日常语言交往，而生活在法律世界中的法律人则以法律语言进行思考和交流，普通人向法律人寻求帮助的过程，实际上就是借助法律人将案件事实提炼、翻译为一个个法律概念，并用法原则、法规则等明线，以及法精神和法原理等暗线将之串连起来的一个穿针引线的过程。必须承认，这是一个复杂的转换过程。首先，与案件的“裸”事实相比，提炼、翻译案件事实的过程存在变形;其次，即使是在法律圈内，也不可能存在统一的法的思想。法概念、法原则和法规则与立法者的原意之间存在距离，不同个体的法律人对法概念、法原则和法规则的理解存在差异，对法精神和法原理的看法更是见仁见智。所有这些差异集中在一起，其效必然会被放大，由于法律是用语言来表达的，这种放大的差异最终外化为语言、概念的差异。

减少这种差异的药方，不是创制出更加精确的语词，建立更加精致的语言结构。语言的意义依赖于具体的语言环境，语言进一步精确的极致做法是将语言符号化、数学化，哲学史上曾经出现过的这一倾向遭到了许多哲学大家的批评。现代技术的强大影响力促使人们把语言看作是一个纯粹的符号系统，一种形式化的语言，人们只希望语言严格地只具有一种含义，这对包括数学计算领域在内的自然科学领域可能是必需的，但法学源于社会生活，并在社会生活的运行中发展、壮大。法律语言虽与日常社会语言存在区隔，但归根到底离不开社会日常语言，因此，既要防止把法律语言凝固为单一含义的符号化的东西，使其过于脱离日常社会语言环境，渐渐失去丰富和灵活而逐渐消亡，同时又要保证法律语言的秩序性，使得其在特定语言环境中真正称为专业人士的便捷交流方式。在相互区隔与相互依赖之间寻找这样的平衡点，将是一个长期的、艰巨的过程。

【注释】

[1]参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第163～194页。

[2]参见涂纪亮著:《维特根斯坦后期哲学思想研究》，江苏人民出版社2005年版，第19页。

[3]参见夏基松:《现代西方哲学教程》，上海人民出版社1985年版，第442～449页。

[4]《辞源》第三卷，商务印书馆1981年修订版。

[5]《汉语大词典》第8卷，汉语大词典出版社1991年版。

[6]《辞海》，上海辞书出版社1979年版。

[7]分别参见《谈英语否定的范围》，载《周口师范学院学报》1994年第3期;《管辖in-ing的动词及其语义特征》，载《南京师范大学学报》1995年第3期;《猪腹股沟深淋巴结的形态学观察》，载《畜牧兽医学报》1994年第1期;《三维智能空间安全系统》，载《电子产品世界》1994年第2期。类似的例证还可以找到很多。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订版。

[9]因特网的发达为语言现象的研究提供了无穷的便利，而强有力的搜索工具的出现则使得相关研究如虎添翼。事实上，只要在一些搜索工具中键入“管辖权”一词进行搜索，很容易得出这一结论。

[10]虽然笔者并不认同主管相关理论的合理性，但为行文方便的需要，此处仍借用这一概念，以说明管辖权概念在司法语言中存在扩张使用的实证。

[11]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第147、148条。

[12]参见何文燕、高合明主编:《民事诉讼法学新论》，中南大学出版社1997年版，第263～264页。

[13]参见江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第233页。

[14]参见《法学词典》编辑委员会主编:《法学词典》(增订版)，上海辞书出版社1984年版，第593页;柴发帮主编:《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第198页，第570页。

[15]参见［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，北京社会与科学发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第488～489页。

[16]参见余文景编译:《汉译简明英国法律辞典》，(香港)大塊出版公司出版1980年版。

[17]L.B.Curzon，Dictionary of Law，sixth ed.，Longman＆法律出版社，p．235;另参见［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，北京社会与科学发展研究所翻译，光明日报出版社1988年版，第488～489页。

[18]参见［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，北京社会与科学发展研究所翻译，光明日报出版社1988年版，第324页;余文景编译:《汉译简明英国法律辞典》，(香港)大塊出版公司1980年版，第158页。

[19]Black’s Law Dictionary，westgroup，6^thed.，p．853

[20]参见［美］哈里·爱德华兹著:《爱德华兹集》，傅郁林等评译，法律出版社2003年版，第103～106页。

[21]当然，发生在公海、南极及外太空等特殊区域的民商事案件，其管辖权问题不在本文讨论范围之列。

[22]参见倪征著:《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第2页。

[23]草案具体内容可以参见我国外交部条法司的正式中文译本。

[24]这里所指的专属管辖与协议管辖、共同管辖与合并管辖，是根据不同的标准，从相互对照和比较的角度所作的“组”的区分，不是前述地域管辖分支种类的简单重复。

[25]参见谭兵主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第316页;江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第266页。

[26]当然，平行诉讼的情形不包括在内。

[27]谭兵主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第143页。

[28]参见(87)民他字第65号最高人民法院关于人民法院如何出具判决书法律效力证明问题的函。

[29]参见江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第64页。

[30]分别参见最高人民法院1963年8月28日《关于民事审判工作若干问题的意见(修正稿)》，1965年4月15日《关于县一级主要负责干部的民事案件和涉及香港台湾的离婚案件管辖问题的批复》。

[31]当然，当事人提出再审申请只是审判监督程序得以启动的方式之一。依照我国民事诉讼法的有关规定，检察机关提起抗诉和法院依职权提起再审是该程序得以启动的另外两种方式。但是，申请再审的方式无疑是司法实践中最为常见的方式，同时，由于该方式与常态诉讼程序的启动具有共通性，因而对于理解管辖权属性具有典型意义。

[32]参见柴发帮主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第296页;江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第266页。

[33]参见谭兵主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第364页。

[34]参见肖建华:《寻求独立的诉讼主体地位》，载《现代法学》2000年第2期，第50页。

[35]参见［日］兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第25页。

[36]参见［美］杰弗里·C.哈泽德，米歇尔.塔鲁伊著:《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

[37]在这两个案例中，我国学者习惯使用管辖权而非审判权一词，但严格地说，用审判权一词更加合适。因为审判权涉及法院整体对案件是否具有处理的资格，而管辖权则是某具体法院对个案是否具有处理的资格。在这两个案例中，所涉及的均为作为整体的法院处理案件资格的有无即审判权的有无而非管辖权的有无。

[38]参见最高法院(2004)民四他字第34号复函。

[39]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第176页。

[40]参见姜启波、李玉林著:《案件受理》，人民法院出版社2005年版，第7～11页。

[41]参见谭兵主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第316页;江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第266页。

[42]主管和审判权的作用范围在诉讼程序中的功能非常一致，基本上可以在同等意义上使用。

[43]参见宁敏、宋连斌:《评国际商事仲裁中的管辖权原则》，载《法学评论》2000年第2期，第96～101页。

[44]参见［英］施米托夫著:《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社版，第646～647页。

[45]这主要表现在:有权最后判定仲裁管辖权是否有效的是法院而不是仲裁庭、法院是否因仲裁协议而拒绝诉讼管辖权当然由法院决定、对仲裁庭作出的初步管辖权决定法院可依法立即给予审查、在裁决的撤销及承认与执行程序中法院亦可审查仲裁管辖权成立与否等。

[46]有关具体论述，可以参见王瀚、李广辉:《论仲裁庭自裁管辖权原则》，载《中国法学》2004年第2期，第167～168页。

[47]参见宋冰:《程序、正义与现代化诉讼》，中国政法大学出版社1998年版，第220页。

[48]参见［日］兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第29～30页及第57页。

[49]参见宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第265页。

[50]参见［日］兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第57～62页。

[51]参见［美］杰弗里·C.哈泽德，米歇尔·塔鲁伊著:《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第106～118页。

[52]最高人民法院关于《原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》指出，上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。虽然该复函直接针对的是管辖权问题，但如果涉及到与审判权有关的问题的处理，其中所包含的原理应该是一致的。

[53]同理，这里不包含审判监督程序的考虑。

[54]考虑到审判监督程序对既判力原则的减损，这里所说的“最终确定”是从二审终审的角度而言的，如果加上我国审判监督程序的因素，讨论问题的基础便不具确定性了。

[55]参见［日］中村英郎著:《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第30页。