国际商事仲裁中的管辖权管辖权理论

二、国际商事仲裁中的管辖权/管辖权理论^[43]

对于既存于司法实践中的这一客观现象，是否可以利用既存的相关理论作出合理解释呢?换言之，上述“审判权决定审判权”现象是否只是一个节外生枝的伪问题呢?

无独有偶，在国际商事仲裁中，也存在一种类似的现象。在仲裁程序开始后，裁决作出之前，如一方当事人对仲裁管辖权有异议，仲裁庭、仲裁机构、法院三者中谁有权决定异议是否成立?根据传统观点，当事人对仲裁庭的管辖权发生争议，应由法院而不是仲裁庭自己来决定，仲裁庭不具有裁定其自身是否有管辖的权力。目前大多数国家的做法是，允许仲裁庭、仲裁机构作出初步决定。但法院应当事人一方的请求，也可作出初步裁定或对仲裁庭的裁定实施监督，这就是广义的“并行控制”(concurrent control)制度。

随着仲裁法统一法运动的发展及有关国家民诉法立法实践的推动，现代国际商事仲裁中的主导观点认为，仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定。这在理论上被形象地称为管辖权/管辖权理论或权限/权限理论，在立法和仲裁实践上，则相应被称为管辖权/管辖权原则或权限/权限原则，也有学者称之为仲裁庭管辖权自裁原则。依照该原则，仲裁庭不仅可以决定自己的管辖权，而且可以到最终裁决中才作出这一决定，法院只可在关于管辖权的初步裁定或最终裁决作出后实施审查，在前一种情况下仲裁庭还可以不中止仲裁程序。

管辖权/管辖权理论出现的初衷，在于避免法院过早干预仲裁过程，以利于仲裁效率的提高。正如英国法官Delvin在克里斯托夫·布朗有限公司诉奥地利森林木材合作社(Christopher Brown Ltd v.Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftbetriebe)一案中所指出的，任何一个仲裁开始时，一方或另一方当事人都有可能对仲裁员的管辖权提出异议。法律并未要求在当事人对仲裁员的管辖权提出异议时，仲裁员应立即拒绝或停止仲裁，直至有权作出最终判决的法院作出裁定。但法律也未要求仲裁员必须继续对争议事项作出裁定，不对管辖权异议作出实质性调查和裁定，而是把这个问题留给有权对此作出判决的法院去解决。如果这样做，他们就会白白浪费自己和他人的时间，因此，不应采取上述中的任何一种作法。仲裁员有权就自己对审理的案件有无管辖权的问题进行调查，^[44]管辖权/管辖权原则符合仲裁程序的自身运作规律。从仲裁本身的客观需要来说，假如一方当事人可随时因管辖权问题中断仲裁程序，仲裁庭的正常工作将无法顺利进行。法院的事后监督足以让仲裁庭审慎地决定自己的管辖权，当事人的利益也能得到充分保障，相比将所有管辖权异议均交由法院决定的作法，管辖权/管辖权原则有利于减少法院工作量。

很显然，管辖权/管辖权原则并不适宜解释诉讼中的“审判权决定审判权”现象。原因在于:第一，虽然管辖权/管辖权原则赋予了仲裁庭对仲裁管辖权作出决定的权力，突破了传统观点，但是，该原则并没有否定仲裁与司法相互关系上的司法最终决定原则，^[45]其初衷在于合理限定司法介入仲裁的时间和条件，使得司法对于仲裁程序的支持与监督更为合理。管辖权/管辖权原则涉及到不同纠纷解决渠道之间相互关系的平衡，而诉讼中的“审判权决定审判权”现象，是不同讼程阶段司法操作的实际与现行审判权理论相互冲突的问题，除涉及不同纠纷解决渠道的确定外，还包括系统内不同个体法院的确定。第二，关于仲裁庭自裁管辖权的权力来源，存在不同的学说，主要包括合同授权说、法律授权说及完成使命说或仲裁需要说等。^[46]这些学说从不同的角度为仲裁庭的自裁管辖权权源寻找理论依据，但学术观点的多样性，同时也反映出仲裁庭自裁管辖权的权力来源基础尚不牢固，而诉讼中的“审判权决定审判权”现象，无需寻找权力来源的根据，因为，法院的所有权力均以国家强制力为后盾，其权力来源全在于法律的授权，与仲裁庭权力来源在认识上还存在不一致相比，法院所享有与审判事宜有关的一切权力，几乎是一种当然的权力。

所以，由于仲裁与诉讼之间诸多本质上的不同，使得仲裁中的管辖权/管辖权理论还不能直接移植用于类推解释诉讼中的“审判权决定审判权”现象。