从审级角度考察

二、从审级角度考察

按照目前的通说，管辖权问题仅仅只是一种用于确定第一审民事案件的分工和权限的法律制度。在管辖权规则设计方面，几乎所有管辖权规则的落脚点都在于如何确定一审管辖法院。理论上的认识和立法上的处理乍一看来似乎不无道理——只要一审管辖法院一经确定，案件在一、二审诉讼进程中的走向是确定无误的:第一，一审案件经立案受理，法院开始行使管辖权后，案件在该审级中的流程是明确的，即案件的主管不会发生，管辖法院也不会发生变化，并且案件的最终执行权亦仍归一审法院行使。第二，即使诉讼过程中出现当事人住所或者经常居住地、法院行政管辖区域等客观要素发生变化，根据管辖恒定原则，只要该法院在当事人起诉时对案件享有管辖权，则该法院仍可继续其诉讼进程直至本案判决作出。第三，如果出现上诉审，根据审级的有关原理，无需再倚仗繁杂的管辖权规则来确定上诉审法院，同一地域内或同一系统内高一级别的法院即为适格的上诉审法院。在目前通说看来，确定一审管辖法院是管辖权问题的关键所在，确定了一审法院，案件处理的后续进程也就找到了不二坐标，所以，将管辖权问题定格在一审上成为理所当然之事，管辖权似乎只是一个需要在一审解决的问题，二审管辖权问题要么不存在，要么只是“附属于”一审的一个附带性问题，不具有独立研究的意义。

但是深究起来，上述结论似乎颇值得商榷。由于专属管辖制度、级别管辖制度的存在，涉外案件集中管辖制度的出台，以及司法实践中存在的一些特殊实例，使得管辖权的功能仅仅限于确定一审法院的这一论断发生了动摇，理由如下:

(一)在一审法院管辖不当时二审法院管辖问题的独立性

1.专属管辖、专门管辖和级别管辖及涉外案件集中管辖制度下的一审管辖不当。

专属管辖制度，是指法律强制性规定对于特殊案件由特定的法院管辖，即由于该类案件所涉及的诉讼标的具有特殊性，而要求特定的法院行使排他的管辖权。我国的民事诉讼法规定了三类属于专属管辖范畴的诉讼:不动产诉讼、港口作业诉讼和遗产继承诉讼。而且因案件具有专属性质，使得案件在管辖权方面的连接点被限定为一个，属于一种强制管辖制度。其结果不仅排斥了域外法院，而且也排斥了一国国内其他法院管辖权的行使，当事人作出变更管辖合意的可能更是被排除在外。专门管辖制度是与普通管辖相对应的一个概念，指对于一些专业程度较高、法律关系相对特别的案件，由在法院系统内部专设的人民法院行使管辖权。在民商事诉讼中，它是与普通人民法院之间、各种专门人民法院之间以及专门人民法院系统内对受理范围所作的分工，我国民商事审判中比较典型的专门管辖制度是海事海商案件，专由海事法院受理，地方普通法院不能受理。

司法实践中恰恰时常因为专属管辖和专门管辖而出现法院管辖权冲突问题，比较典型的是专门管辖案件中地方普通人民法院争抢本来应由海事法院审理的案件。除了争抢明显应由海事法院管辖的海事海商案件外，有些地方法院还以改变案由、追加第三人等方式，变相受理和审理海事案件。如:将修造船合同纠纷变为加工承揽合同纠纷;将拖欠船员工资纠纷变为劳动合同纠纷;将拖欠船舶承包款纠纷及购船款、拖欠与船舶营运有关的费用纠纷简单地变为欠款纠纷;将船舶抵押合同纠纷变为一般抵押合同纠纷;将海上保险合同纠纷变为一般保险合同纠纷等。这种程序违法的现象不仅使当事人尤其是外国当事人对中国法律产生迷惑，而且会使当事人对法院产生不信任感，有损我国法院公正的国际司法形象。出现这种争抢管辖现象的原因是多方面的，如一些办案法官对于海事诉讼程序法不了解、对于海事案件专门管辖问题比较生疏、个别法院受利益驱动争抢案件管辖等。

2.级别管辖制度下的一审管辖不当。

如果说因为专属管辖规则和专门管辖规则是普通管辖规则体系中的例外，其规则相对来说比较明确，操作性较强，司法实践中因其造成的管辖权冲突问题还不太典型，那么在司法实践中，级别管辖制度下的一审管辖不当则屡屡发生，这突出表现在两个方面:第一，初次受理时的审级不当;第二，上级法院将本应由该法院审理的案件交由下级法院审理。两者实际上在侵害一方或双方当事人程序利益的同时，也侵害着二审法院的管辖权。

3.涉外案件集中管辖制度下的一审管辖不当。

涉外民商事案件的集中管辖制度是最高人民法院为适应加入WTO的要求而以司法解释的形式创设的一种新的管辖形式。为此，最高人民法院于2002年2月25日颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(下称《规定》)，对涉外民商事案件的管辖权作出了规定。它将以往随意、分散由各基层法院、中级法院管辖的涉外民商事案件的局面，改为集中由少数经济相对发达、收案较多、审判力量较强的基层人民法院和中级人民法院管辖。根据《规定》，对第一审涉外民商事案件有管辖权的人民法院有:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院，经济特区、计划单列市中级人民法院，最高人民法院指定的其他中级人民法院以及各高级人民法院。同时《规定》也对需要集中管辖的涉外民商事案的七种类型作了明确规定:即涉外合同和侵权纠纷案件;信用证纠纷案件;申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。对于发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定;涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照该规定处理。集中管辖不同于专属管辖和专门管辖，专属管辖制度的设立考虑的是案件特殊的连结点，专门管辖制度考虑的主要是特殊的法律关系，两者的出发点和落脚点处于法律原则和规则范畴之内，均属于纯粹的法律问题。而集中管辖制度则主要考虑我国经济发展地域的不平衡、审判人员素质在地域和级别上的不平衡等，这些都属于法律社会学问题，不是法原则和法规则本身的问题。

集中管辖制度的出台，使得法院对涉外民商事案件管辖权的行使呈现出三种异常复杂的局面:第一，只有一审管辖权而无二审管辖权。国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，按照《规定》应享有涉外民商事案件的一审管辖权，因其在审级上处于基层法院地位，故当然无二审管辖权。另外，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院和经济特区、计划单列市中级人民法院辖区内如果没有国务院批准设立的经济技术开发区，因而无相应的开发区法院，则这些中级人民法院亦将只享有一审管辖权而无二审管辖权。第二，只有二审管辖权而无一审管辖权。国务院批准设立的经济技术开发区所在地的中级人民法院，如果不是省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院或者经济特区、计划单列市中级人民法院，并不会因为其辖区内的基层法院享有一审管辖权而当然享有一审管辖权。但是，如果开发区法院的案件上诉到该中级法院，该中级法院将对二审案件享有管辖权。第三，既有一审管辖权又有二审管辖权。根据《规定》，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院和经济特区、计划单列市中级人民法院对一审涉外案件享有管辖权，如果其辖区内设有国务院批准设立的经济技术开发区，则这类中级法院既享有一审管辖权，又享有二审管辖权。此外，各高级人民法院，以及最高人民法院对涉外民商事案件当然同时享有一审和二审管辖权。在理论上，如果最高人民法院行使一审管辖权，将无法找到二审管辖法院。

集中管辖规则的出现使得我国当前的级别管辖和地域管辖规则呈现出一种相当复杂的势态。该规则是否有立法上的依据，以及其本身合理与否，不是本文探讨的目的。但是，不可否认，这种规则的复杂性，不仅使域外当事人颇感扑朔迷离，即使是内国的当事人，甚至法院自身，都常常出现争论。如果“涉外”标准的判断问题再从中搅和，其复杂性将更甚。所以，对于司法实践中经常出现的不当行使涉外案件管辖权问题，应该不足为怪，比较典型的是对涉外案件本无任何管辖权或者仅有二审管辖权的法院受理一审案件并作出判决。

(二)即使一审法院管辖适当，二审法院管辖问题仍是一个独立的问题

司法实践中存在的一个典型案例，可以较好地说明这一问题。××市中级人民法院审理的台湾居民赖××诉××市居民××离婚一案，台湾当事人对××市中级人民法院所作一审判决不服，向二审法院××省高级人民法院提起上诉，根据我国民事诉讼法涉外编和最高人民法院证据规则的有关规定，当事人在台湾本地对包括上诉状在内的相关书面文书履行了公证手续，但是，或者是由于当事人对祖国大陆法院机构设置和审级制度不了解，或者是因为笔误，更或者是因为当事人冤似窦娥，寻求包公心情太切，上诉状中在依照参考样式将事实和理由陈述完毕后，末尾竟写着此致中华人民共和国最高人民法院。这一疏漏如果说台湾地方法院办理文书公证时亦未发现尚情有可原，但一审法院接收并向对方送达上诉状时未发现，甚至当事人本人的代理律师亦未发现。案卷移送至二审后，二审法院必须对该问题作出处理。依照审级的有关原理及诉讼法的规定，该案的二审法院无疑应当是××省高级人民法院，但当事人的做法所带来的二审管辖权问题，不论简单还是复杂，使得××高院不得不专门就此作出判断。这种判断与一审法院管辖权行使正当与否完全无关，××高院需要判断的是二审管辖权行使的适格问题，而且是必须对自己本来理所当然应行使的权力作出判断。当然，法院最省事的办法莫过于要求当事人重新书写诉状，重新办理公证，但这不仅徒增当事人在两岸往返奔波的麻烦，还有可能引发新的问题，如上诉期的问题等。这种判断与其说是一种法律推理活动，不如说是法院自己在司法过程中所作的一次法律解释，即通过法律的目的解释来弥补当事人在程序上的善意疏漏。暂且不论二审法院在法律效果与社会效果的关系上处于何种立场，对该程序问题最终作出了何种处理结果以及该处理结果合适与否，亦不论二审法院的判断属于法律推理还是法律解释，二审法院对这一仅存在于二审的管辖权问题独立作出判断的过程，便足以说明管辖权问题远不是一个仅仅对一审案件进行分工的问题，它还独立地存在于其他审级。

也许，通说主要是从静态的制定法条文，即静态法学(law in books)的角度，来论述管辖权。诚然，制定法不可能在每一个具体的管辖权规则中分别规定一审法院、上诉法院甚至监督审法院，因为按照静态的管辖权规则，一审既已确定，后续管辖法院的确立实在是一件理所当然、顺理成章的事，制定法中的管辖权规则已经够细致繁杂了，即使在现有基础上再进一步细致，也不可能详尽地规范司法实践中存在的一切问题。然而，应当指出的是，制定法的存在这一事实毕竟不能等同于诉讼活动，在诉讼过程中立法必然要向司法发生一次明显的转化，这种转化是一次法的活的运动，其现实意义远远大于纸面上的法，动态法学(law in action)尤其应得到关注。就本案司法实践中出现的实际问题，虽然从制定法上找不到直接依据，但也不可能指望制定法能够作出如此详尽的规定。对于理论与司法实践之间不可避免的差距，理论界不能够视其为理所当然而予以漠视。学者们对诉讼法的研究不能够仅仅停留在诉讼法规则或诉讼法条文中，而应对活的诉讼活动过程及因此产生的问题予以正视并作出回应。

(三)二审法院对管辖权问题的处理及对处理过程的分析

不论是专属管辖、专门管辖和级别管辖等常态管辖形态，还是集中管辖这样一种或多或少带有临时性的管辖形态，只要是一审管辖权的行使偏离了有效的规定，在二审管辖权问题上，将可以看到二审法院对于该问题的处理是多么复杂，是多么独立于一审。如果某案件一审管辖存在瑕疵，后来上诉到二审法院，或者虽然没有上诉，但二审法院已经知道该瑕疵的存在，此时二审法院该如何处理?依照有无二审管辖权，上诉审法院的处理办法相应不同。首先，如果该二审法院本身享有二审管辖权，处理办法不外乎两种:第一，漠视一审管辖权中存在的瑕疵，按照二审正常程序处理案件;第二，以程序违法为由撤销一审作出的裁决，指令一审法院将案件移送至有管辖权的法院。如果按照第一种办法处理，则二审管辖权的正当性问题立刻凸现出来:如果初审连管辖权都不具备，二审的管辖权能说是正当的吗?如果按照第二种办法处理，二审法院对一审管辖权的审查完全是基于自身独立的管辖权基础，与一审管辖权无关。其次，如果该二审法院本身无二审管辖权，例如一普通基层法院错误受理了属于集中管辖范畴的涉外民事案件，其所在地的中级人民法院对涉外案件没有管辖权或者仅有一审管辖权，而该中级法院不仅无法行使二审管辖权，而且也无法纠正下级法院的程序错误，最终只能报请有管辖权的上级法院作出裁断。

笔者不余笔墨分析上述问题，目的不在于探讨到底哪一种做法正确，也不在于总结二审管辖权行使的经验，从而确立新的管辖权规则。笔者的目的在于通过对二审管辖权确定过程的描述，使学界注意到，二审法院的管辖权，不论二审法院是否行使，也不论是如何行使，都存在一个独立判断的问题。这一判断过程独立于一审管辖权的行使状况，其结果不是通过管辖恒定原则和审级原理能当然推理出来的。但有学者可能会这样抗辩，一审管辖权的确定远比二审复杂，不论如何，只要一审管辖权无瑕疵，仍可以顺之确立二审管辖权。所以，不论是专属管辖案件，还是专门管辖案件，亦或集中管辖案件，只要解决好一审管辖权，二审管辖权是不会出问题的，上述困境归根结底还是因为一审中的管辖权问题没有解决。该问题分歧的根源可能在于，通说看待管辖权问题立足于结果，而笔者立足于管辖权问题的解决过程。在通说看来，只要一审管辖权问题在结果上处理得当，二审管辖权根本不会成为一个问题。但是，解决问题的过程与解决问题的结果是意义不同的两个概念。从结果的角度看问题固然称不上错误，但这只是一种静态的看问题的方法。司法实践是一个活跃的、动态的过程，所以，当司法实践无法保证所有一审案件管辖权的行使都完美无缺，对有关一审管辖权的争论几乎成为司法实践中的常有之事，二审法院在审查一审管辖的适格问题的同时，还要不时考虑自身管辖权的正当性问题时，很难说对管辖权的这种静态观察是一种符合诉讼实际的观察。

笔者并不否认确定一审管辖权的基础性作用，亦不否认立法将确立管辖权规则的重心置于一审的正确性。笔者认为，当一审管辖权因司法实际操作的失误而出现瑕疵时，二审的管辖权的正当性就成为一个不可回避的问题，即使这个讨论和决定的过程并不复杂，但这一过程本身就表明了二审法院的管辖权确实是一个需要讨论和决定的问题，不是一个顺着藤子就必定能摸到的瓜。只要存在对一审管辖权的审查，只要存在对自身管辖权的行使是否恰当这样一个判断，就说明二审的管辖权问题是一个独立于一审的问题，而并非只要一审法院的管辖适当，二审管辖权的确立就理所当然地不成问题。