泾渭分明的阵营

二、泾渭分明的阵营

(一)学界重视程度及重视侧重点的差异

近几年，民事诉讼法的热点问题如程序正义、证据规则、民事审判权、民事诉讼基本结构等不断成为学界关注的焦点，使得诉讼法学一时成为法学中的显学。然而，在这些热点问题中，管辖权问题所吸引的注意力显然并不充分。与民事诉讼法对管辖权问题的忽视形成鲜明对比的是，国际私法学界对管辖权问题的重视，随着海牙国际私法会议《民商事管辖权和外国判决公约》的起草、成型和最终不甚成功地通过而一度形成研究热潮。管辖权问题在民事诉讼法学界和国际私法学界明显存在不同“待遇”，这是否意味着管辖权问题在国内民事诉讼中处于一种无关紧要的地位?或者这意味着涉外民商事诉讼中的管辖权问题比国内诉讼更为重要?恰恰相反，几乎所有有关管辖问题的论述均认为，对民事案件拥有管辖权是法院对该案作出判决的前提条件，管辖权乃民事诉讼得以成立的首要外在条件，无管辖便无民事诉讼。当然，由于涉外因素的加入，涉外民事诉讼中的管辖权问题必然较国内民事诉讼中的管辖权问题更为复杂，在所有介绍涉外民事诉讼程序的著作中，有关管辖权的内容一般都占据相当大的比重。在中国国际私法学会草拟的学术性“立法文本”——《中华人民共和国国际私法示范法》中，管辖权规则所占据的条款数量几乎占据示范法所有条款数量的四分之一。但是，涉外民事诉讼程序是一国国内民事诉讼程序的有机组成部分，其管辖权规则纵然较国内民事诉讼复杂，但毕竟是以国内民事诉讼中的管辖权为基础，两者之间不可能存在本质的区别。^[11]

我国民事诉讼法中的管辖一词，似乎已经成为一个毋需作过多解释的基本概念。理论界——包括民事诉讼法学界和国际私法学界，一方面很方便地使用着管辖权一词，另一方面对于管辖权的有关问题，却极少在理论上进行深入探讨。目前所见的对管辖权的讨论大多局限在制度层面，比如某具体案件到底应由何地何级法院管辖，某管辖依据的立法设定是否合理等，即仅涉及具体的管辖权依据。理论界在对管辖权赋予如此重要的意义和任务的同时，对管辖权基本理论所给予的重视程度却严重不够。^[12]我国学界对管辖权概念的高度认同的现状，绝不意味着管辖权的相关理论问题没有进一步探讨的必要，相反，对管辖权问题的深入探讨不仅有助于加深对管辖问题本身的理解，而且可以帮助我们从另一个角度重新理解民事诉讼的基本结构、民事诉讼的本质以及法院的基本作用。

(二)形式上的两分性

非涉外民事诉讼中的管辖权与涉外民事诉讼中的管辖权这两个概念，在我国似乎呈现出一种平行的状态，主要表现在:

第一，语言使用习惯上，民事诉讼法中如果没作特别说明，管辖权一词一般是指不具有涉外因素案件的管辖权，而具有涉外因素案件的管辖权，一般专称为涉外民事诉讼中的管辖权。^[13]

第二，不同学科对管辖权的介绍表现出明显的差异性。国际私法学者所研究的管辖权仅限于涉外(或国际)民事诉讼管辖权，而对于非涉外民事诉讼中的管辖权基本不作介绍，认为它只是一个国内管辖权的问题，完全属于该有关国家内国民事诉讼法所涉及的内容，而不是国际民事诉讼管辖权问题中所要探讨的范畴。^[14]其只有在论述涉外民事诉讼管辖权的特殊性，将非涉外民事诉讼管辖权作为参照物进行对比分析时才有所提及，而对于两种管辖权之间的关联，并没给予充分的介绍和论述。民事诉讼法学虽然同时介绍两种管辖权，但对于非涉外民事诉讼管辖权，其介绍系统而全面，在篇幅上占据绝对优势，而对涉外民事诉讼中的管辖权，只是作补充介绍，且介绍的侧重点仅在于其特殊之处。在民诉法学看来，涉外民事诉讼中的管辖权问题并未脱离非涉外民事诉讼管辖权的窠臼，前者只是后者的一种特殊形态，两者之间是一般与特殊的关系。

第三，与立法体例相适应，大多数民事诉讼法学教材在篇章结构安排上，一般将涉外民事诉讼单独成篇，涉外民事诉讼管辖权的介绍是其中最为重要的问题之一。就全书结构体例而言，两种管辖权很明显呈现出一种平行架构。诚然，送达程序、期间等非涉外程序中共有的制度在涉外程序中也有专门介绍，在结构上也具有平行的特征，但就介绍内容而言，仅涉及具体规则的不同，如外方当事人上诉期限为30天，涉外送达可以通过司法协助途径进行等，除此之外，其基本原则、基本概念等在两类程序中并无二致。而涉外民事诉讼中的管辖权，不仅其概念与非涉外管辖权不同，而且在基本原则、基本功能、基本规则以及学者们对其赋予的意义等方面，两者均不相同，表现出一种实质上的差异。具体区别笔者将作如下论述。

(三)实质上的差异

笔者无需作过多的分析，仅仅通过学者们对相关问题的表述，即可知在学者们看来，涉外与非涉外管辖权的差异不仅表现在形式上，而且表现在基本原则和基本类型、功能及意义等诸多方面。

1.基本原则的差异。学界对确定非涉外管辖权的各项原则在认识上比较一致，主要集中于两便原则、保证人民法院工作均衡负担原则、确定性与灵活性相结合原则等。^[15]相对而言，对涉外管辖权原则的确定，学界的认识却表现出高度分散性，不论是民诉法领域还是国际私法领域，几乎每位学者都有自己的见解。仅就笔者掌握的有限材料初略计算，学者们给出的原则竟有十余条之多，^[16]包括属地管辖原则、属人管辖原则、实际控制管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则、诉讼与法院所在地实际联系原则、尊重当事人原则、维护国家主权原则、保护当事人利益原则、维护国家主权和公共利益原则、尊重国家主权原则、平等互惠协调原则、便利诉讼原则、意思自治原则、公正解决争议原则等。由于这些原则中的大多数与非涉外民事诉讼管辖权的确立原则并不相同，相关度也并不紧密，因此可以视其为有别于非涉外民事诉讼管辖权而独立存在的原则。

2.概念不同。如前所述，非涉外民事诉讼管辖权的界定，主要是民事诉讼法学者在进行，涉外民事诉讼管辖权的研究则主要由国际私法学者进行，但其在民事诉讼法研究领域也有所涉及。在民事诉讼法领域内，有关非涉外民事诉讼管辖权的界定高度一致:是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。值得注意的是，如果说20世纪八九十年代我国出版的有关民事诉讼法的教材、专著和工具书对非涉外民事诉讼管辖权的界定还存在细微的、形式上的差异，那么最近出版的几本教材和著作对非涉外民事诉讼管辖权的界定统一到了一字不差的地步。^[17]相对于非涉外民事诉讼管辖权界定的高度一致而言，学者们对涉外民事诉讼管辖权的界定明显表现出歧异性:

第一，同样是以学科领域为界，由于非涉外民事诉讼管辖权的概念在民事诉讼法学者的观念中已经根深蒂固，因此一些民事诉讼法学者对涉外民事诉讼管辖权的界定带有浓厚的非涉外民事诉讼管辖权界定的色彩，认为其是指一国法院对具有涉外因素的民事案件的审判权限和各级人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。^[18]

第二，民事诉讼法学者的涉外管辖权观实际上涵盖了国际私法学界所作的界定。因为，在国际私法学界看来，涉外民事案件受理法院的最终确定有赖于涉外民事诉讼管辖权规则和非涉外民事诉讼管辖权规则的相互配合。但是，民事诉讼法学者的界定却将涉外民事诉讼中最终的具体管辖法院进行一次定位。他们认为:涉外民事诉讼管辖权似乎只是非涉外民事诉讼管辖权的一种补充，确定一国国内具体的受案法院是涉外民事诉讼管辖权概念中当然的应含之义，是解决法院的国别问题之后自然要解决的附随问题，根本不需另行借助非涉外民事诉讼管辖权概念。

第三，民事诉讼法学者所作界定的重点在于强调案件的涉外因素，而不是管辖权概念本身。至于民事诉讼法学者提及的涉外民事诉讼管辖权的特有类型、功能、意义等，在有关涉外民事诉讼管辖权的界定中并未得到体现，甚至还存在一些相互冲突之处。例如，有民事诉讼法学者一方面认为非涉外民事诉讼管辖权主要研究和解决我国人民法院对该案有无司法管辖权的问题，“而不是研究和解决人民法院审理第一审民事案件的分工和权限”;另一方面在界定时又认为涉外民事诉讼管辖权“是受理第一审涉外民事案件的范围和权限”。^[19]更多的民事诉讼法学者在介绍涉外民事诉讼管辖权的功能、意义时只字不提“一审的分工与权限”等非涉外民事诉讼管辖权所“特有”的问题，但在界定时却将之抛出，只要稍作细致分析即可发现其中不和谐之处。相反，国际私法学界的界定则明显坚持一贯的风格，着眼于国家司法权的高度，并不拘泥于非涉外民事诉讼管辖权中的地域、审级等细节问题。

第四，即使是在国际私法学研究领域之内，界定也存在角度的不一。有学者是从权力本位的角度出发，^[20]强调管辖权的资格属性和权力属性，认为涉外民事诉讼管辖权是指一国法院根据本国缔结的或者参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格或者权力。也有学者从权力限制的角度出发，认为涉外民事诉讼管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事案件的权限。

3.管辖权类型的差异。根据学者们的通常表述，涉外与非涉外民事诉讼管辖权在类型上也表现出不一致。一般而言，非涉外民事诉讼管辖权一般被划分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖、专属管辖、协议管辖等类型。将非涉外民事诉讼管辖权划分为上述这些类型，学者们的认识基本上是一致的。而且这些类型可以与我国民事诉讼法的法条直接对应。但是，由于分类标准的不一，学者们对于涉外民事诉讼管辖权的类型所作的表述，较非涉外民事诉讼管辖权丰富得多。^[21]其主要包括普通地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖及其他特殊案件的管辖;普通管辖权和特别管辖权、专属管辖权和协议管辖权、平行管辖权和合并管辖权;普通管辖和特别管辖、专属平行和排除管辖、强制管辖和协议管辖;对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权、属地管辖权和属人管辖权、专属管辖权和任意管辖权、强制管辖权和任意管辖权、强制管辖和协议管辖;一般管辖、特殊地域管辖诉讼竞合及其管辖、协议管辖、专属管辖、关于涉及国外华侨和港、澳、台同胞民事案件的管辖;特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、涉外民商事案件的集中管辖。

4.功能上的差异。在我国，很多学者都认为，非涉外民事诉讼管辖权的功能有二:首先，让主管制度落实，确定法院审判权的适用范围;其次，将审判权在不同地域、不同级别的法院之间进行定位和分配，从而顺利开启诉讼程序。而涉外民事诉讼管辖权的确定，只解决某一特定的国际民商事案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。至于在确定了由哪一国法院管辖之后，该案件应由该国哪一类法院，或者哪个地方的法院来审理的问题，则是一个国内管辖权的问题，完全属于该有关国家国内民事诉讼法的内容，而不属于国际民事诉讼法的范畴。依照当前的观点，涉外民事诉讼管辖权是国际民事诉讼法领域所特有的现象，其行使归属于一国全体法院，而非某个国家内的某一特定法院，在一国的全体法院都以整体的名义享受该管辖权后，再通过非涉外民事诉讼管辖权的相关规则，从地域、级别和种类上最终决定具体的适格法院。^[22]

依照上述观点，涉外民事诉讼管辖权的功能存在以下特点:第一，涉外民事诉讼管辖权的不完整性。涉外民事诉讼管辖权制度在民事诉讼法上既不解决地域管辖问题，也不解决级别管辖问题，只解决国际法上国家司法权的归属问题。而在我国，民事案件只有通过横向的地域管辖和纵向的级别管辖这一最基本的坐标定位，有时还需再加上移送管辖、指定管辖等辅助性方式，才可最终确定具体的管辖法院。但依照目前的观点，涉外民事诉讼案件管辖权的确定却明显存在一个先国别、后具体法院两次定位的过程，涉外民事诉讼管辖权规则只解决国别问题，对如何落实具体的国内法院，不可避免地需借助非涉外民事诉讼管辖权规则。因此，仅仅凭涉外民事诉讼管辖权规则还不能为某一具体涉外民事案件提供最终的管辖权解决方案，而非涉外民事诉讼案件因不涉及国与国之间司法权的争夺或协调，其管辖权规则自身即是如何确立适格法院的规则。故而，相对于非涉外民事诉讼管辖权而言，涉外民事诉讼管辖权表现出一种功能上的不完整性。第二，涉外民事管辖权的非独立性。无论是涉外民事案件还是非涉外民事案件，其适格法院的确定均需通过非涉外民事诉讼管辖权规则的应用，而涉外民事诉讼管辖权规则只应用于涉外民事案件场合，而且只能有限解决管辖法院的问题。从某种程度上讲，涉外民事诉讼管辖权规则不具备独立存在的价值，其存在必须以非涉外民事诉讼管辖权规则为依托，因此，较非涉外民事诉讼管辖权而言，涉外民事诉讼管辖权在功能上表现出较强的非独立性。

5.确定管辖权的意义不同。在我国，学者们对涉外民事诉讼管辖权与非涉外民事诉讼管辖权的确定赋予了不同的意义。关于非涉外民事诉讼管辖权的确立，集中而又具有代表性的表述包括:使审判权得到落实、使诉讼顺利开始;有利于当事人行使诉讼权利;明确法院的受案分工和权限，防止因管辖权不明而发生争抢或推诿;有利于上级法院对下级法院在管辖问题上进行监督等。^[23]而对于涉外民事诉讼管辖权的意义，相关表述则集中在三个方面:其一，是一国法院审理涉外民事案件的前提;其二，与国家主权和尊严的维护有关;其三，关系到案件的判决结果，从而直接影响到当事人的合法权益。^[24]总体而言，确定非涉外民事诉讼管辖权的意义着眼于微观，遵循司法活动固有的规律;而涉外民事诉讼管辖权则着眼于宏观，立足于国与国之间司法权的高度。

在这三层意义中，前两层意义尚能与涉外管辖权的功能直接对应，但是第三层意义则显得牵强附会。首先，按照目前的观点，既然涉外民事诉讼与非涉外民事诉讼管辖权在诉讼进程上存在明确的分工，那么，决定案件具体审判法院的是非涉外民事诉讼管辖权规则，涉外民事诉讼管辖权规则在这一过程中只解决了法院的国别问题，或者说前提性问题，判决不可能由一国的整体法院作出，而只可能由一国某一具体的法院作出。即便涉外民事诉讼管辖权成为影响判决结果的原因，其也只可能是间接原因，而非直接原因。如果说第三层意义能够成立，那么其暗含着的前提是，一国国内的任何一个法院，对该涉外民事案件的判决结果一定一致。实际上，在判例作用不明显的国家，一国国内的不同法院对同一案件的判决结果有可能不一致，此时影响判决结果的不是国别问题，而是一些常规的因素，如法官个人见解的不同等。其次，这一论断显然未考虑同一法系的国家在程序法和实体法上所具有的共性，而过分强调了国家与国家之间法律的区别。模仿律的作用和比较法的发展，使得现代文明国家的法律理念日趋接近，对不同法系中的特殊制度在态度上的包容度也日益增高。再次，涉外案件中当事人对管辖权的关心，更主要是出于对程序延展过程的熟悉和最终判决结果的可预期性。当事人都希望他能够对所面临的诉讼作出合理的风险预估，而不希望陷入不可知的境地。期望不同国家对相同类型争议的处理结果高度接近是不现实的，不过，这种处理结果的差异大多只是一种量的差异。事实上，如果对同类性质的案件处理结果仅仅因国家的不同而大相径庭，那么国际司法协助就不会也不可能发展到目前的状态。

既然在学者们的相关表述中，涉外与非涉外民事诉讼管辖权大至原则、类型、功能、意义，小至规则、概念等均存在不同，因此得出这样一个结论并不困难，即在理论界看来，涉外民事诉讼管辖权与非涉外民事诉讼管辖权是性质不同的两类管辖权。诚如有些学者所指出的，涉外民事讼讼管辖权“与解决了某种涉外民事案件应归哪国管辖的问题后，该国哪一地方、哪一级别或哪一性质的法院能具体受理并判决该种涉外民事案件，是两个虽有关联却是性质不同的两个问题”。有些依据如国籍，是国内管辖权所没有的，同时，涉外民事诉讼管辖权还意味着一国法院可能适用外国法，它往往与维护国家主权相关，是一种国际管辖权。^[25]

(四)司法实践中的对应

在司法实务方面对于两类案件管辖权所作的区别，首先体现在法院内部机构的设置上。考虑到我国加入WTO后涉外民商事交往会大量增加，为适应这一形势，最高人民法院在最近的一次大规模机构改革中撤销经济审判庭，确立统一的大民事审判格局，并设立了民事案件审判第四庭，专司涉外商事案件和海事海商案件的审理。地方各级人民法院亦相应建立起专司涉外民事案件的民事审判庭。目前，在法院系统内部，涉外商事案件大多交由涉外审判庭审理，其他民事审判庭只能审理普通的涉外民事案件。其次，两类案件管辖权的区别在案件受理权限方面也有所体现。为保障涉外案件的审理质量，目前我国对涉外民商事案件实行集中管辖，只有一定级别、一定地域的法院才能受理涉外民商事案件，无涉外案件管辖权的法院不能受理涉外案件，如果已经受理，则应移送到有管辖权的法院。

所以，通过多种因素分析可以得知，涉外与非涉外程序中的民事诉讼管辖权虽处于同一个民事诉讼规则体系之下，却具有高度的两分性。一是涉外民事诉讼管辖权与非涉外民事诉讼管辖权不同，二是非涉外民事诉讼管辖权本身也存在诸多不同。如果说民事诉讼法学界对非涉外民事诉讼管辖权的认识高度一致，呈现出集中性的特征，那么有关涉外民事诉讼管辖权的认识，则因表述各异而表现出高度的分散性。同一概念的界定因学科的分界而呈现出较大差异，从根本上反映了学科之间交流的封闭以及惯性思维的强大。