一般销售条件是否构成“协议”

二、一般销售条件是否构成“协议”

如前所述，要想对某个行为适用第81条，必须首先证明它构成协议。本案中，GSK提出，它的行为并不是“第81条(1)意义上的协议”，也就是说，并不属于“限制竞争协议”。对此，初审法院指出，“是不是存在企业间的协议，与该协议是不是具有限制性，这是两个问题，须分别考察”。⁽³⁾也就是说，先判明它是不是构成协议，然后再判明它是否限制竞争，这是两个问题，应分两个步骤来进行分析。在Bayer案中，由于当事人的行为并不构成协议，因而就不必往下继续分析其是否具有限制性。本案中，也要首先分析当事人之间是不是存在协议。

Bayer案中说过，协议必须具备主观要件，即当事人“意思一致”。本案中则进一步强调，要认定构成协议，首先，当事人的意思表达必须独立——Bayer案中倒没有出现这一问题;其次，当事人的意思必须一致。

(一)意思是否独立

1.当事人的观点

GSK认为，由于上面两个条件都不具备，因而一般销售条件并不构成协议。

首先，由于西班牙政府对药品进行管制，对于受西班牙卫生保险方案补偿的药品来说，批发价格是西班牙法律强加的，而不是当事人决定的。因此，当事人并没有表现出“独立的意思”。⁽⁴⁾

其次，当事人双方也并没有“限制竞争”的意思一致。它们只是在“按一般销售条件来进行药品买卖”上达成意思一致，双方均没有限制竞争的意思。⁽⁵⁾

2.初审法院的观点

初审法院认为，要判明当事人意思是否独立，主要看政府的管制给企业留下了多少竞争空间。如果政府进行全面的管制，则当事人的行为只能服从法律的要求，没有选择余地，因而不具有“独立的意思”。因此，“如果很明显，这种管制要求企业去从事反竞争的行为，或消除了企业间进行竞争性活动的任何可能性，则第81条(1)不适用”⁽⁶⁾。这种情况下，即使企业的行为具有限制性，也可以说是政府的管制“要求企业从事反竞争行为”，因而体现的是国家意志，而不是私人意志，而第81条只适用于私人行为，不适用于国家行为。

如果国家的管制给竞争留下了空间，则至少在这一空间范围内，当事人的行为不能视为国家所要求的，因而其意思是独立的。

本案中，西班牙法律所针对的，只是那些在西班牙转售，并在西班牙得到补偿的药品，而对那些用于出口的药品的价格，国家并没管制，因此，对于后一类药品的价格，当事人可以有独立的意思。国家并没有要求GW实行价格双轨制，因而实行价格双轨制是GW的独立意思。

(二)意思是否一致

初审法院重申Bayer案中欧洲法院的观点，即，要认定构成协议，需要至少有两个当事人，表达了它们共同在市场上以特定方式从事行为的共同意图。⁽⁷⁾

因此，“必须证明当事人存在着以‘特定方式在市场上从事行为’的共同意图;但与GSK的意见相反，在这些决定中，并不要求证实存在着‘追求反竞争目标’的共同意图”。

前文已经说过，证明是否存在着协议，与证明是否限制了竞争，这是两个问题。现在要证明的是一般销售条件构成协议，因而暂不考虑它是不是限制竞争的问题，后者是下一步的问题。因此，这里需要证明的，是一般销售条件构成GW与批发商的协议关系，而非GW的单方行为。按照前文对Bayer案的介绍，我们知道，这一分析主要关注GW是不是发出了要约，以及批发商是不是做出了承诺。初审法院认为:

首先，GW制定了一般销售条件，对GSK药品的供应采用价格双轨制，将该条件发送给批发商，并要求批发商在指定的时间内签字并寄回，这足以表明，GW向批发商发出了要约。其次，批发商在收到要约后，大多签字并在指定日期内寄回给GW，签字的行为足以构成承诺。因此，对于GW与那些签字的批发商来说，这一销售条件构成了协议关系。

这一要约与承诺的过程是清晰的，而且要约与承诺均是明示的，前者有GW发出的条件文本作证明，后者则可有批发商的签字为证明。Bayer案中，当事人并没有这种明示的意思表达，因而需要根据当事人的行为，来推断其有没有默示的意思表达，而本案中则不需要考察默示因素。

有些签了字的批发商对该条件的合法性进行了质疑，但这并不足以否认协议关系的存在。既然签了字，协议已经成立，如果批发商想否认这一点，则必须证明自己并未真正参与这一协议的执行，或按初审法院判决的说法，必须证明自己“远离”了这一协议，因而签名只有形式意义，它们并没有实际按照协议的要求安排自己的行为。要证明这一点，它必须证明自己明确地向对方表达了自己“远离”的意思，这一意思必须为对方所明确地知晓。而本案中，只是有若干批发商质疑这种协议的合法性，这种质疑并不能证明它们“远离”了协议，而且大多数批发商连质疑的行为都没有，因而GW不能否认协议关系已经存在了。⁽⁸⁾

因此，初审法院认定在GW与那些签了字的批发商之间，就一般销售条件达成了协议。也就是说，协议关系成立，满足了适用第81条(1)的第一个条件。那么接下来，还要考察这一协议是不是“限制了竞争”。只有限制竞争的协议，才属第81条(1)的管辖范围。