委员会违反第条()

B.抗辩:委员会违反第81条(1)

a.初步考虑

55.要适用第81条(1)，必须满足一系列不同的条件⁽³⁴⁾，谁要想以这个条文为依据，必须证明这些条件得到了满足。⁽³⁵⁾因此必须证实:第一，企业之间存在着协议、一致行动，或存在着企业协会的决议;第二，该协议、一致行动或决议的目的，是显著地限制竞争，或有显著地限制竞争的效果;第三，它能够影响成员国间的贸易。这最后一个要求只是为了确定共同体法能不能适用。⁽³⁶⁾

56.本案中，GSK认为，委员会对它的行为适用了第81条(1)，而该行为并不属于第81条(1)意义上的协议，就是说，并不是限制性协议。对此，必须记住，是不是存在企业间的协议，与该协议是不是具有限制性，这是两个问题，须分别考察。⁽³⁷⁾

57.在这一点上，在收到撤销委员会依第81条(1)所做决定的请求后，法院必须对委员会所进行的考察做出全面审查⁽³⁸⁾，除非是委员会的考察进行了复杂的经济分析，这种情况下，法院的审查可以只限于确定，(委员会)没有滥用权力，遵守了程序规则和阐明理由的规则，对事实做出了准确阐明，对这些事实没有做出明显的错误评价。⁽³⁹⁾

58.此外，只能根据委员会决定做出之日既存的事实与法律因素，来进行上述审查⁽⁴⁰⁾，但当事人在行使其辩护权时，可以拿决定之日以后确认的事实，来予以补充，但只能用于对委员会决定进行争议或为之进行辩护的特定目的⁽⁴¹⁾。

59.因此，本案中，在决定做出之日尚未出现的事实因素，特别是2001年至2005年的一些数据，以及在决定做出日并不存在，而且也未能确认是为了对委员会(认定存在违法行为的)决定予以争议或进行辩护的特定目的的证据⁽⁴²⁾，特别是一般性地对共同体药品平行贸易的影响所做的研究报告，必须自始从本案的讨论中排除出去。但在(委员会进行的)行政程序中产生的证据除外。

b.是否存在着企业间的协议

●决定的内容

60.委员会决定第109段⁽⁴³⁾认定，这些一般销售条件构成GW与那些在该条件上签字的批发商之间的协议。

●当事人的论点

61.GSK认为，一般销售条件并不构成一项协议。

62.它认为，GW和在一般销售条件上签字的西班牙批发商并未表现出独立的意思(independent will)，因为对那些由西班牙疾病保险方案补偿的药品来说，其批发价格是西班牙法律所强加的。

63.此外，它们并未表现出有限制竞争的一致意思(concurrent will)，而只有根据一般销售条件所列条款来销售和购买药品的一致意思。

64.委员会对这些论点的根据提出异议，诉讼参加人支持委员会。

●法院的裁决

65.由于GSK提出这样的论点，因而法院必须考察:第一，由于西班牙对得到疾病保险方案补偿的药品之批发价格进行管制，因而GW和西班牙批发商是否表现出了独立的意思，也就是说，委员会所面对的，是否真的是企业的行为，而不是政府的行为;由于GSK提出这样的论点，如果证明有必要的话，法院还必须考察。第二，GSK与批发商是否表现出了意思一致，因而委员会所面对的是一个双边行为，而不是单边行为。

意思的独立(independence of wills)

66.条约第81条(1)只适用于企业主动从事的反竞争行为。⁽⁴⁴⁾

67.如果先要评价国内的管制可能会产生怎样的影响，才能确定是否应当适用第81条(1)，那么，必须确定这些管制是否为竞争留下了一点空间，因而竞争还有可能受到企业的自发行为的阻碍、限制或扭曲。⁽⁴⁵⁾

68.进行这种评价后，如果很明显，这种管制要求企业去从事反竞争的行为，或消除了企业间进行竞争性活动的任何可能性，则第81条(1)不适用。⁽⁴⁶⁾

69.而如果这种管制显然为竞争留下了空间，因而竞争还有可能被企业的自发行为所阻碍、限制或扭曲，则第81条(1)就适用。⁽⁴⁷⁾

70.对于反竞争的协议，共同体法院⁽⁴⁸⁾以国内管制要求(这样做)为理由，将其排除出第81条(1)的管辖范围，其适用是有严格限制的。⁽⁴⁹⁾

71.因此必须确定，是不是像GSK所说的那样，西班牙的管制要求GW在与其西班牙批发商订立的合同中，根据其售给后者的药品能否得到西班牙疾病保险方案的补偿，而实行不同的价格。

72.西班牙的管制所根据的，是25/1990号法律的第8篇以及271/1990号法令的规定，很明显，这些规定对于那些不能得到西班牙疾病保险方案补偿的药品，没有以任何方式来确定其价格。这样说的根据是，在订立一般销售条件时有效的25/1990号法律的版本中，对这些产品没有涉及，这一事实虽然是默示地，但却当然地表明，这样说是正确的;不仅如此，GSK在其书面回答与听审中均已承认，该法以后的修订版中，对这一点进行了明确确认⁽⁵⁰⁾，委员会决定第37、139段也是这样说的。

73.因此，就算假定诸诉讼参加人的意见不正确，而GSK的说法是正确的，即，得到方案补偿的药品的批发价格完全是由西班牙主管机构确定的，对GW和西班牙批发商有约束力，但通过合同来建立一个实行价格差异的体系，禁止与GW做生意的西班牙批发商以第4条A价格来购买用于在其他成员国转售的药品，而使它们不得不以较高的第4条B价格来购买这些产品，这并不是西班牙的管制所强加的。不仅如此，当在听审中被问到这一点时，GSK也不得不同意(上述看法)。

74.因此，GW在与其西班牙批发商的合同中，根据它销售给后者的药品是否能得到西班牙疾病保险方案的补偿，而分别采取不同的价格，这并不是国内管制所要求的，将这说成是国内管制的要求，是不能接受的。