委员会认定的行为构成协议的理由

三、委员会认定Bayer的行为构成协议的理由

我们知道，协议的订立有两个基本过程，一是要约，一是承诺。无论要约还是承诺，都可以采用明示与默示的方式。委员会认定Bayer的行为构成协议，也是着眼于证明，Bayer发出了“禁止出口”的要约，而批发商则做出了“不从事出口”的承诺。初审法院及欧洲法院的判决反驳委员会的结论时，也是着眼于这两个步骤，认为委员会并没有证明Bayer发出了这一要约，也没有能够证明批发商做出了上述承诺。不过在欧洲法院判决中，基本上没有采用“要约”、“承诺”这样的字眼。⁽⁴⁾

(一)要约

委员会认为，Bayer限制自己对批发商的产品供应数量，目的是防止批发商进行出口。当然，它并没有直接而明确地表达禁止出口的意思，没有向批发商告知限制供应的原因，而只是说库存不足。⁽⁵⁾但其行为方式则表明，它向批发商提出了“不得出口”的要求。这主要体现在:

(1)Bayer对每个批发商供应多少产品，取决于该批发商是不是遵守其“出口禁止”政策，也就是说，批发商遵守这一要求，是Bayer向其供应的条件。如果批发商不遵守这一政策，则减少对它的供应量。

Bayer按该国国内需求量确定供应数量，被委员会解释为，这实质上是要求批发商们“不得出口”。“按委员会的看法，Bayer France和Bayer Spain同意供应多少数量，取决于(批发商)是不是遵守出口禁止。Bayer France和Bayer Spain根据各批发商对出口禁止所做出的反应，调整对它们的供应数量。如果违反了出口禁止，则批发商得到的药品供应会自动地进一步减少。”⁽⁶⁾因此，委员会认定:“Bayer France和Bayer Spain使其批发商一再受到持续的威胁，如果它们不遵守出口禁止，则得到的供应会减少。”⁽⁷⁾

也就是说，供应多少数量取决于批发商是不是遵守了其不得出口的要求。因为，Bayer对某个批发商供应多少产品，取决于后者所在成员国市场的需求状况，它所供应的数量基本上只够满足该国国内市场需求，因而该批发商就没有多余的数量用做出口。而且，各成员国都要求批发商维持一定的库存量，这样一来，批发商就更没有能力出口了。因此，Bayer的行为实际上起到了禁止出口的作用，它的目的也是为了阻止平行出口。

(2)为了禁止批发商进行出口，Bayer还对其所供应的产品进行编号，从而对产品的实际销售地进行监控。它所供应的每包产品上都有一个序列号，可以根据这个序列号追溯到批发商。例如供应给法国批发商的编号若是出现在了英国，则说明这个法国批发商向英国进行了平行出口，接下来Bayer就会减少对该批发商的供应，或进行其他惩罚。由于实行了这一监控措施，其禁止平行出口的政策就能得到有效贯彻。⁽⁸⁾

(3)对于Bayer禁止出口的意图，批发商们是了解的，因此委员会认为Bayer“禁止出口”的意思已向批发商们进行了表达，从而构成了默示要约。

(二)承诺

委员会认为，批发商既然知道了Bayer的真实意图，而仍然与之继续交易关系，这说明它们是“默许”了Bayer的条件，这种默许构成默示的承诺，从而使合同成立。

不仅如此，“批发商的行为表明，它们不仅知道其所得到的Bayer产品是禁止出口的，而且它们还根据该项禁止，对自己的行为进行了调整。”⁽⁹⁾委员会指出，批发商知道了Bayer的要求后，“至少在表面上，在与Bayer France和Bayer Spain的关系中，它们接受供应商⁽¹⁰⁾所施加的出口禁止，把这种禁止作为它们与供应商间持久商业关系的组成部分。”⁽¹¹⁾Bayer与批发商的交易关系已经持续了几十年，形成一种长期的商业关系，禁止出口的限制构成了这种商业关系的组成部分。这种长期商业关系无疑属于协议关系，因而“禁止出口”构成协议的组成部分。⁽¹²⁾

因此，委员会认为:“本案中，Bayer已充分明确地表达了它的要求，即它想看到批发商改变其定货和交货方法，因而，这一事实，再加上批发商的行为发生了改变，这已能够表明，在Bayer与其批发商之间存在着共同的意图。”⁽¹³⁾即，Bayer发出了要约，批发商以自己的行为做出了承诺，从而成立协议关系。

但实际上，批发商仍然想从事出口，因而它们要“对自己的行为进行调整”，从而一方面要取得Bayer的信任，表明它们并没有从事出口，另一方面，又要设法多得到一点供应，以便用于出口。以前，它们定货时可能没有必要隐瞒哪些产品是用于出口的，但现在，由于Bayer禁止出口，因而它们就不得不进行规避了。首先，它们从其他批发商那里进货，由于这些其他批发商并不从事出口，因而Bayer并未对它们限制供应。但更主要的方法是，批发商把自己的定货分散到自己在各地的分公司头上，并更大程度地表现这些分公司的自主性，从而企图向Bayer表明，其定货数量都是由这些分公司决定的，由于分公司处于销售第一线，因而它们确定的需求量是国内市场需求的真实反映。这是对Bayer的欺骗，但之所以需要欺骗，说明双方存在一个基本的共识，即这些批发商只应该满足国内市场的需求，而不能进行平行出口。批发商采用这些方法，是想向Bayer表明，它们遵守了Bayer的要求，并不打算出口，而只用于向国内销售，只不过由于情况有变，国内市场的需求量增加了，因而需要Bayer增加供应量。在委员会看来，这种欺骗是“正常的”，可以理解的，因为Bayer的政策对批发商是不利的，但“这不能在法律上否定如下事实，即经过最后的权衡，它们还是遵守了这项政策”⁽¹⁴⁾。虽然并不太情愿，毕竟还是选择了接受要约，以后之所以需要欺骗，是由于这个协议已经成立了。

因此委员会决定第184段指出，批发商的行为表明它们“对出口禁止是遵守的，而这一禁止已成为Bayer France和Bayer Spain与批发商持续商业关系的组成部分。因此，在委员会看来，这构成条约第81条(1)意义上的协议。”⁽¹⁵⁾

换句话说，在委员会看来，批发商的行为可以解释为两个步骤:首先，向Bayer承诺不出口，从而建立了合同关系;其次，由于受合同约束，只能按国内市场需求量来定货，而要想出口，必须得到更多产品，于是它们又通过迂回的方法来获得用于出口的产品数量，但即使是在争取获得这些数量的时候，它们也是以满足国内需求的名义争取的。这意味着，批发商也认为自己的定货只应该用于满足国内需求，而不应用于出口。这表明二者间的确存在“禁止出口”的协议。

总之，委员会强调“承诺”在先，因为协议已经成立了;由于受到协议约束，批发商直接定货的数量有限，才另想办法来多弄一点产品用于出口。按委员会的看法，这后一行为不能否定前一协议的存在。