七、关于“第81条(1)意义上的协议”概念的法律抗辩
64.BAI和委员会均批评道，初审法院认定“并不存在第81条(1)意义上的出口禁止协议”时，所依据的法律评价过于具有限制性。
(一)初审法院对第81条(1)中“协议”的态度的一般考察
65.委员会指出，初审法院的判决从回顾关于第81条(1)意义上的“协议”概念的判例法开始，但它进行回顾时，对于证明出口禁止，证明存在这种协议所要求的标准，却进行了重新定义。委员会的政策是对基于阻碍平行贸易的限制竞争行为开战，但由于(初审法院)对“协议”概念的解释过于具有限制性，而且，要证明生产商与其批发商订立了旨在禁止出口的协议，需达到的证据标准更严格，因而，委员会的上述政策就受到怀疑。
66.在这一点上，EAEPC主张，平行贸易是实现内部市场的必然结果。瑞典王国也提出同样的观点，强调，由于医药产品领域并未在欧洲水平上实现充分的一致(harmonisation)，因而这个市场本来就很脆弱，容易受到那些在成员国间维持价格差异的不公平行为的损害。在这个市场上鼓励平行进口，来防止该市场受到进一步的阻碍，就十分重要。
67.EAEPC回顾道，成员国以任何方式限制产品的自由流动，如果没有条约上的正当理由，均是被禁止的;然后它指出，不能以私人施加的限制，来取代国家施加的限制。
68.根据Bayer的说法，(对方)就第81条(1)的范围所提出的辩解显然是没有根据的。Bayer的这一说法得到EFPIA的支持。(迄今为止，所有)(54)将第81条(1)适用于出口禁止的委员会决定和判例法，发生的情况全都是一样的，即，某个生产商曾明示或默示地与其销售商订立了一项禁止出口的协议，然后它根据该协议来检查对方是否遵守了出口禁止，并对不遵守合同条款的企业施以惩罚。本案中却不是这样，因而这些先例不适用。
69.Bayer指出，委员会的真正目的，是扩大条约第81条(1)的适用，使阻碍平行进口的行为——平行进口已被纳入条约第30条(修改后的第28条)所规定的“产品自由流动”原则的范围，在实践中被确认为是本身违反条约第81条(1)的行为。本案中，委员会明确地是在企图通过适用这一条款(55)，而不是通过对成员国立法的协调(harmonisation)，来寻求医药产品价格的一致(harmonisation)，尽管成员国立法是造成价格差异的原因。Bayer指出，同样的药品在不同成员国的价格不同，应当对此负责的不是医药产业，而是成员国。只有适用条约第30条(现第28条)，并对各成员国关于确定药品价格的国内规定进行协调(harmonisation)，才能消除这些对竞争的扭曲。
70.没有支配地位的企业拒绝向批发商发货，以阻止后者进行平行出口，这时想依据条约第81条(1)来对该企业进行处罚，显然是忽略了适用第81条，以及适用条约的整个体系的必要条件。该体系对于成员国采取的阻碍平行出口的措施，实际上是由条约第30条(现第28条)来禁止的，而根据条约的原则，对于私人企业采取的单方的行为，则只有当该企业在市场上拥有条约第82条意义上的支配地位时，才会受到限制，而本案中并不是这种情况。
71.初审法院被指责对第81条(1)意义上的“协议”做了过分限制性的解释，对于提出这种指责的各种抗辩，本院必须在上述背景下进行考察。
(二)要认定“出口禁止协议”，是否以存在着监控和惩罚体系为条件
●当事人的论点
72.BAI在其第三个抗辩的第一部分第(ⅰ)分段，以及委员会在其第一个抗辩中，指责初审法院对条约第81条(1)所做的解释太过限制性，说这是因为该院错误地认为，要认定(当事人)订立了出口禁止协议，其必要条件是，必须存在一个监控与惩罚体系，对向批发商提供的Adalat产品的最终目的地进行监控，并对从事了出口活动的批发商进行惩罚。
73.BAI的观点是，尽管这种监控与惩罚体系可以成为证据，证明存在着被第81条(1)禁止的协议，如果其效果是迫使所涉商业伙伴遵守承诺的话，但这并不意味着，如果没有这样的体系，就一定不能认定存在着协议。在这一点上，BAI援引Sandoz案和Ford案的判决，在这两个案件中，尽管并不存在这种监控，欧洲法院仍认定存在着反竞争的协议。(BAI认为，初审法院)(56)要求必须同时存在这样的监控、惩罚体系，才能认定存在着第81条(1)所禁止的关于出口禁止的协议，这是法律适用上的错误。
74.委员会特别指责道，在初审法院看来，必须存在一个体系，对产品的实际最后目的地进行事后监控，并且(对从事出口活动的企业)(57)进行了惩罚以保障这些产品不被出口——只有当能证实存在着这样的体系时，才能认定存在着关于出口禁止的协议。委员会认为，像本案这样的案件中就存在这样的协议，本案中，采用了更精巧、更有预防性的技术，一旦有足够的证据表明发生了出口，就对供应进行限制。采用这样一种供应政策，是以在定货时施加的间接禁止，来取代对所交付货物进行的直接禁止。(58)
75.在这一点上，瑞典王国和EAEPC均认为，Bayer没有采用明显违反共同体法的禁止出口(export prohibition)(59)，而是对供应进行微妙的限制，由于这种限制，再加上(批发商)需要长期维持比较大量的药品库存，产生了与出口禁止(export ban)(60)同样的效果。因此它们提出，虽然未能证明(Bayer)进行了事后的控制，但这不是决定性的(缺陷)。(61)
76.在答辩中，Bayer和EFPIA主张，这一抗辩实际上只涉及初审法院关于事实的认定，因而是不可接受的。此外，上诉人的论点涉及一个有关第81条(1)的解释的问题，而(这个问题)(62)在初审法院的判决中并没有出现。Bayer认为，初审法院所做的，只不过是对委员会在事实方面的观点进行核实:委员会认为Bayer实施了一个监控体系，对其所供应产品的最后目的地进行监控;它的判决中并没有说，要认定存在着协议，必须证明生产商对批发商进行了事后监控，以发现批发商是否把从它这里得到的产品进行了出口，并且如果出口了的话，就减少或拒绝对出口人的药品供应，以此作为惩罚。
77.此外，关于指责(初审法院)对这一方面的判例法做了错误解释，Bayer在其答辩中指出，与本案不同，委员会所援引的所有判例中，以及欧洲法院迄今为止所判决过的所有判例中，生产商都是试图通过明示与默示的“出口禁止”(63)，来阻止其所发货物的出口，不论是不是预先对这些产品施加了数量限制。
●本院的裁决
78.上诉人在这些抗辩中主张，初审法院的如下观点是错误的:要认定存在第81条(1)意义上的协议，其必要条件之一是，Bayer必须实施一个体系，对Adalat产品的最后目的地进行监控，并对从事了出口的批发商进行惩罚。
79.但是从初审法院的判决中，一点也看不出这样的意思，即，除非存在这种对批发商进行监控和惩罚的体系，否则就不能认定存在着禁止出口的协议。(64)
80.在审查Bayer是不是有施加出口禁止的意图时，初审法院认为，委员会未能适当证明Bayer France或Bayer Spain对其各自的任何一个批发商施加了出口禁止，或Bayer建立了系统的监控体系，对其采取新政策以后交付的Adalat药品的最后目的地进行监控……或以(批发商)遵守所谓出口禁止，来作为对其供应这种产品的条件。(65)
81.此外，在进一步考察批发商是否打算遵守Bayer的政策时，初审法院援引了其刚刚说过的观点，即，委员会没有在法律上充分证实Bayer采取了系统的政策，来对其供应的Adalat产品的最后目的地进行监控;也未能适当证明Bayer对从事了出口的批发商进行威胁或惩罚;因而也未能证明Bayer France或Bayer Spain对其各自的批发商施加了出口禁止;最后，也未能证明Bayer以批发商接受所谓的出口禁止来作为向其供应产品的条件。(66)
82.从判决中可以清楚看出，在认定Bayer并未建立事后监控和处罚机制时，该院的意图是，第一，对委员会提出的如下事实论点(67)予以回答，即，Bayer对其批发商施加了出口禁止，如果批发商显然在对其全部或部分产品进行出口，则将其识别出来，把向其供应的药品数量减少。
83.第二，初审法院从未认为，如果不存在事后的监控和惩罚体系，这本身就意味着并不存在第81条(1)所禁止的协议(68)，但另一方面，在分析Bayer有没有施加出口禁止的意图，从而分析是否存在着协议时，“不存在这样的体系”却是必要考虑的因素。在这一点上，尽管存在这样的事后监控与惩罚体系并不必然意味着存在着协议，但该体系却倾向于表明存在着协议。(69)
84.(上诉人指责初审法院)(70)对Sandoz和Ford案的判决做出了错误解释，理由是，在这两个判决中，欧洲法院在认定存在着第81条(1)所禁止的协议时，并没有考察是不是存在着事后监控和惩罚体系。关于这一点，应当重申的是，要认定存在着违反第81条(1)的行为，并不是所有情况下都必须证明存在着这种体系。
85.在Sandoz案中，生产商对其供应商发出的发票上，明确地载有“禁止出口”(export prohibited)字样，而供应商则默示地接受这一点(见该判决第23段)。因此，法院可以认定这构成第81条(1)所禁止的协议，而不必证明存在着事后的监控来作为证据。
86.在Ford案中，一家汽车生产商决定不向德国经销商供应右舵驾驶汽车，来阻止这些经销商将这些汽车出口到英国，欧洲法院把这个决定看做是协议。就本抗辩而言，只需指出，在Ford案中所发生的，只是单纯的拒绝供应，而不是要销售商接受某些条件才向它供应，因而没有必要证明有什么事后的监控。
87.关于委员会、瑞典王国和EAEPC的(另一个)论点，大意是说，Bayer建立的阻止供应的体系需要有一个事后的控制体系，应当指出，这一论点会削弱Bayer的限制平行进口行为的单方性质。
88.Bayer实施单方的配额政策，再加上生产商又必须在国内市场上提供全套产品(71)，这产生了与出口禁止同样的效果，但仅此尚不足以说明生产商施加了出口禁止，也不意味着发生了违反第81条(1)的协议。
89.因此，对于委员会认为存在着对批发商进行事后监控的体系，初审法院认定其证明未能达到必要的法律标准，这并没有错误适用法律。因而，对于BAI和委员会的抗辩，即对批发商进行事后控制和惩罚并不是认定存在着第81(1)意义上的协议的前提条件，本院必须予以驳回(72)。
(三)法律抗辩:生产商是否需要要求批发商从事特定的行为，或要求批发商遵守自己的政策(73)
●当事人的论点
90.BAI在其第三个抗辩的第1部分(ⅱ)分段中，委员会在其第二个抗辩中，指责初审法院对第81条(1)的解释过于具有限制性，因为该院错误地认为，除非生产商要求批发商从事某类特殊的行为，或要求它们遵守自己的禁止平行进口的政策，否则即不能认为存在着关于出口禁止的协议。它们特别指出，要确认存在着违反第81条(1)的协议，并不需要证明Bayer对批发商施加了明示的出口禁止。
91.BAI特别援引Sandoz和Ford案的判决来主张，生产商表达了它阻碍平行进口的意图，而批发商仍继续从它那里获得供应，仅仅根据这一点就可以认定，它们之间存在着条约第81条(1)意义上的协议，因为，批发商这样做是在事实上接受了生产商的商业政策。
92.同样，委员会也强调，只要所涉各企业明确表达了它们打算以特定方式从事市场行为的共同意图(common intention)，就可以确认存在着第81条(1)意义上的协议。它指责初审法院未能考虑到如下事实，即，本案中，Bayer已充分明确地表达了它的要求(74)，即它想看到批发商改变其定货和交货方法，因而，这一事实，再加上批发商的行为发生了改变(75)，这已能够表明，在Bayer与其批发商之间存在着共同的意图。在这一点上，委员会援引了AEG案和Ford案，在这两个案件中，欧洲法院并未考察生产商是否要求交易对象采取某类特定的行为，或这些交易对象对生产商所采取的措施是不是予以默许。
93.BAI、EAEPC和瑞典王国认为，如果一家生产商根据各批发商所在国内市场的需求，来对批发商施加配额，此外又要求优先满足某个特定市场的供应，则可以构成对于出口的阻碍，没有必要采取明示的禁止。对供应施加这样的限制，不可避免地会产生出口禁止的效果，从而造成市场的人为分割，因为其所获得的供应已不够用来出口了。瑞典王国进一步指出，根据共同体的判例法，特别是根据Ford案的判决，Bayer的行为可以称为“不完全的拒绝出售”(partial refusal to sell)，统一地、系统地适用于法国、西班牙的所有批发商，这种行为可以视为违反第81条(1)的合同。
94.Bayer和EFPIA主张将这一抗辩驳回，因为它是源于对初审法院判决的误读。初审法院从未认为，出口禁止协议是否存在，要取决于Bayer是否要求批发商遵守其出口禁止，或是否积极试图使批发商这样做。不仅如此，二者还指出，这一抗辩实际上并未提出什么法律观点，而是在质疑初审法院判决第157段的事实认定，该段驳回了委员会自己对于事实的认定。第157段认为，批发商的实际行为，并不能充分证明它们已经容忍了这个限制平行出口的政策。因而Bayer和EFPIA认为，这一抗辩不能接受。
95.至于对方说初审法院在审查AEG和Ford案的判决时发生了解释错误，Bayer和EFPIA均认为，本案的情况与那两个案件不同，因而它们认为，初审法院并没有背离这两个判例。
●本院的裁决
96.从其判决来看，初审法院并没有认为，交易一方必须要求另一方做出某类特定行为，才能认定为第81条(1)意义上的协议。
97.相反，在其判决第69段，初审法院根据如下原则，即，第81条(1)意义上的协议概念，其核心是两个或两个以上当事人之间发生“意思一致”(concurrence of will)，而这种意思是以何种形式表达的，则并不重要，只要这种表达是当事人意图的真实反映。该院判决第67段进一步回顾，要认定存在第81条(1)意义上的协议，只要所涉企业应当已经表达了(should have expressed)其在市场上以特定方式行动的共同意图就够了。
98.但由于本案中所发生的问题是，生产商在它与批发商的持续的关系中，所采取或施加的表面上属于单方的措施，是否构成第81条(1)意义上的协议。初审法院考察了委员会决定第155段所提的论点，即，Bayer施加出口限制，作为(Bayer France与Bayer Spain)与其客户之间持续的商业关系的组成部分，违反了第81条(1)，而批发商此后的行为表明，它们默示地接受了这个出口禁止(初审法院判决第74段)。
99.(上诉人的另一个论点)说初审法院错误地认为，必须证明Bayer施加了明示的出口禁止。关于这一论点，从初审法院就Adala产品的监控体系所进行的分析中(初审法院判决第44段)，明显可以看出，该院根本没有要求提供关于出口禁止的证据。
100.上诉人的另一论点是，初审法院应当承认，Bayer表达了其限制平行进口的意图，这应可以成为认定第81条(1)意义上的协议的基础。的确，可以根据当事人的行为，来推断出其间存在第81条(1)意义上的协议。
101.但是，不能仅仅依据一方当事人单方的政策，来认定这种协议关系。实行单方政策并不需要他人的帮助。如果仅仅依据(某个企业)表达了阻碍平行进口的单方政策，就认定存在着第81条(1)所禁止的协议，将会混淆条约第81条与第82条的适用范围。
102.要认定以默示接受的方式达成了第81条(1)意义上的协议，必须是一方当事人对其限制竞争的目标进行了表达，而这种表达构成对另一方的邀请，邀请对方一起来实现这个目标，不论这个邀请是明示的还是默示的。这特别适用于本案这样的情形，即，该协议乍看起来并不符合另一方当事人即批发商的利益。
103.因此，初审法院考察Bayer的行为，以判明是否能够得出这样的结论，即，Bayer要求批发商必须遵守它的新商业政策，以此作为彼此间继续发生合同关系的条件。初审法院的这种做法是正确的。
104.说到上诉人所依据的Sandoz案判决，在该案中，生产商曾寻求与批发商进行合作来消除或减少平行进口，而这一合作是实现这一目标的必要条件。对于这一点，并不存在争议。这种情况下，生产商在发票上写上“禁止出口”的字样，等于是要求批发商采取特定的行为。但本案中并不是这样。
105.上诉人还根据AEG案和Ford案，争辩道，在这两个判决中，生产商对其销售商采取的措施表面上是单方的，欧洲法院却认定它们构成了第81条(1)意义上的协议，而并没有调查生产商是否提出了要求。
106.但这两个案件中，并不需要证明当事人之间订立了第81条(1)意义上的协议。这两个案件中所出现的问题是，生产商所采取的措施，是否构成它们在此之前与其销售商订立的选择性销售协议的组成部分，从而，在评价这些协议是否与竞争法相容时，是否也要将这些措施考虑进来。
107.在AEG案中，生产商的选择性销售协议此前被认定为与条约第81条(1)相容，在执行这个协议时，生产商对于达到该协议的定性要求(qualitative criteria)的销售商，拒绝予以批准，以维护高价格，或对某些现代化的销售渠道进行排斥。因而这里的问题是要确认，委员会能不能根据生产商在实施选择性销售协议时所采取的行为，来确定该协议在特定情况下，是否违反第81条(1)。
108.在Ford案中，法院在其判决第12段指出，申请人和委员会均同意，该案的主要问题是，对Ford AG的主经销协议，委员会是否有权以Ford不再继续向其德国销售商供应右舵驾驶汽车为由，拒绝依第81条(3)授予豁免。
109.因此，在这些案件中，由于已经确认了存在着“能够违反第81条(1)的协议”，法院可以将其审理范围进行限制，只需考察生产商此后采取的措施是不是构成该协议的一部分，从而，在评价该协议是否与第81条(1)相容时，应否将这些措施考虑进来。这与本案中的情况不一样，本案中的问题，是能不能确认反竞争协议的存在。
110.瑞典王国和EAEPC认为，由于Bayer实行配额政策，而批发商也有义务维持国内库存，这二者结合起来，就产生了“要求”，而不是必须明示地要求限制出口。关于这一论点，只需要指出一点就够了，即，这一论点只能证明Bayer的商业政策是单方的，这种单方政策不需要批发商的合作就能执行。由于已经确认，AEG案和Ford案的判决对本案不适用，因而参加人(76)也不能依靠这两个判决来支持自己的论点。因此，仅凭“存在着对平行进口的阻碍”这一事实，不足以证明存在着第81条(1)所禁止的协议。
111.鉴于以上所述，说生产商必须对批发商提出了采取特定行为要求，(才能认定构成第81条(1)意义上的协议)(77)这一观点应予驳回。
(四)法律抗辩:初审法院将批发商的真实意思考虑进来，这是错误的(78)
●当事人的论点
112.委员会的第四个抗辩指责初审法院适用法律错误，因为后者认为，批发商所宣布的意图(其定货只用于满足国内市场的需求)与其真实意思(79)(genuine wishes，即定货也用于出口)不符，所以“意见一致”(meeting of minds)要件没有得到满足。由于初审法院说的只是批发商的“真实意思”，因而它是错误地解释了第81条(1)意义上的“协议”概念。
113.在这一点上，委员会特别强调，在Sandoz案中，欧洲法院对于企业的意思是真实的，还是可能在思想上有所保留，并没有赋予什么重要性，因为，要认定存在第81条(1)意义上的协议，唯一决定性的因素，是所涉企业所宣布的意图。
114.同样，EAEPC和BAI，后者是在其第三个抗辩第一部分第(ⅲ)分段中，主张，批发商反对一项有悖于其利益的政策，这不能在法律上否定如下事实，即经过最后的权衡，它们还是遵守了这项政策。尽管根据一贯的司法实践，要认定存在一项第81条(1)所禁止的协议，得先证明存在着“意见一致”，但这并不要求(这种意见一致)必须符合当事人的利益。(80)EAEPC也援引Case C-453/99 Courage and Crehan(81)，它认为该案表明，即使当事人一方是违背自己意愿被迫订立协议的，也可以认定该协议属于第81条(1)调整范围。
115.Bayer和EFPIA说，这一抗辩不可接受，因为，它实质上是在质疑初审法院对于事实的认定。上诉人把批发商所宣布的意思(declared wishes)，与Bayer要求按照国内市场需求来对药品进行定货的指示等同了起来，以此来企图绕过初审法院判决第151、153段所做的认定，即委员会决定中提到的文件并不能证实批发商的倾向是以这种或那种方式遵守Bayer的政策。
116.在实质问题上，Bayer主张，如果一方当事人明确宣布了它的意思，则只需要考虑这个意思，而对于那些并未明确宣布的，或思想上有所保留的不同意思，则不予考虑。相反，如果像本案中这样，出现了对当事人意思的默示的表达，则唯一需要考虑的是该当事人通过其行为所表现出来的真实的意思。
●本院的裁决
117.关于Bayer和EFPIA说(对方的抗辩)不可接受，本院认为，该抗辩所关注的，是并不存在“意见一致”，这并不是在质疑初审法院关于事实的认定。相反，它企图质疑的是初审法院对于批发商的真实意思赋予什么样的法律价值，而不论它们对自己本身的意思是如何宣布的。因此，说(上述抗辩)不可接受是没有根据的。(82)
118.在实体问题上，应当回顾一下，初审法院作为出发点的一般原则是，要认定存在着第81条(1)意义上的协议，只要证明各所涉企业应当是已经表达了(should have espressed)它们以特定方式从事市场行为的共同意图就可以了。(83)在考察Bayer是否有施加出口禁止的意图时，它的结论是，后者并未施加这样的禁止;接下来，它对批发商的行为进行分析，以确定究竟是否存在第81条(1)所禁止的协议。
119.在这种背景下，它首先拒绝了这样的论点，即由于批发商默示地接受了这项出口禁止，因而存在着协议关系，因为正如它所说的，委员会在法律上并没有充分证明Bayer施加了这样的禁止，也没有证明它要求批发商遵守这个所谓的禁止，作为向其供应药品的条件。(84)
120.在这样的情形下，初审法院继而考察，鉴于批发商在申请人采取限制供应的新政策后所采取的行为，委员会是不是能够合理地认定批发商默许了这一政策。(85)
121.初审法院因此试图确定，在不存在出口禁止的情况下(86)，批发商是否与Bayer一样有阻碍平行进口的意图。在这一分析中，初审法院说批发商继续订购药品的真正愿图，是既要进行出口，也要满足国内市场的需求，这并没有错误地适用法律。
122.无论如何，正如总顾问在其意见第108段所指出的，关于“不存在意见一致”所提出的抗辩，其前提是批发商宣布了它与Bayer一样具有阻碍平行进口的企图。但是，如初审法院判决第52、53段所指出的，初审法院认为，委员会所提供的文件并不能证明批发商想给Bayer一种印象，即它们响应Bayer的意图，打算把定货减少到特定的水平。
123.相反，批发商的战略是，把用于出口的定货分散到各分公司头上，以使Bayer相信，国内市场的需求增长了。这一战略远不能证明存在着“意见一致”，而只能说明批发商试图使Bayer的单方政策朝着有利于它们的方向实施，该政策的执行并不需要批发商的合作。
124.初审法院认定Bayer和批发商之间在Bayer的企图减少平行进口的政策上，并不存在意思的一致，上述抗辩则认为这一认定是错误的。由于上述原因，本院必须认为，这一抗辩是没有根据的，应予驳回。
(五)对于那些构成持续商业关系的组成部分的措施，是不是需要事后予以默许(87)
●当事人的论点
125.委员会在其第5个法律抗辩中，指责初审法院对第81条(1)做了错误适用，因为与Sandoz案的判决相反，它要求必须证明批发商有根据Bayer的措施来调整自己行为的意图，尽管这些措施构成批发商与这个生产商的持续商业关系的组成部分。(88)这一观点得到EAPEC的支持。委员会进一步认为，委员会以AEG、Ford、BMW Belgium案判决为依据，将批发商在Bayer实施新的药品供应政策之后所采取的行为认定为对该政策的事实上的默许，而初审法院则对此予以否定，这是初审法院的法律错误。
126.同样，BAI在其第三个抗辩的第一部分第(ⅲ)分段以及第二部分中，指责初审法院没有考察，鉴于Bayer所采取的措施构成它与批发商持久商业关系的组成部分，这些措施是否只在表面上是单方的。(89)尤其是，它主张，药品批发领域中常规的商业关系，与AEG、Ford和BMW Belgium案中的选择性销售体系相类似，因而它指责道，初审法院认为这些判决不适用于本案，这是不正确的。
127.委员会采取同样的态度，认为，药品的销售具有选择性销售的某些特点。在这一方面(90)，上诉人主张，某个批发商被接受进该销售体系，表明这个批发商对生产商的指示表示了同意。
128.按BAI的意见，批发商在药品市场的供应中居于关键地位，其地位与选择性销售中的转售商相类似。BAI强调，药品市场上，交易伙伴之间存在密切的依赖关系，批发商受到生产商的供应政策的约束。在答辩中，BAI指出，批发商对于生产商具有依赖性，因为它们无法用其他药品来替代Adalat药品，它们被迫进行妥协以实现自身利润的最大化，尽管妥协的结果，是使设立在批发商供应地国境外的第三人无法继续从它这里得到供应。因此，批发商是生产商的限制供应行为的牺牲品，它们同意参加反竞争的协议，对它们来说，是维持其经营关系的手段。
129.根据这些考虑，BAI的结论是，批发商同意对生产商供应的产品的数量进行限制，据此足以认定存在着旨在分割市场，并扭曲共同市场上的竞争，从而违反第81条(1)的协议。如果初审法院对这些事实进行了正确的法律分析，它本应得出这样的结论，即，Bayer France和Bayer Spain与它们的批发商之间订立了协议。
130.EAEPC支持这一立场，争辩道，根据Sandoz案的判决，(本案中批发商的)(91)实际行为——即批发商遵守该协议而不提出异议——并不是必需的。与初审法院所做的解释相反，该判决只不过是在认为，在定货条件修改后，批发商仍继续进行新的定货，这足以表明批发商默示地接受了新条件。本案中，批发商继续定货的行为，是对Bayer限制Adalat产品的意图的屈从。其行为的这一变化清楚表明，它们默许了Bayer的新的商业政策。
131.此外，在Sandoz案中，不必对批发商的实际行为进行确认，这是因为在该案中，委员会和欧洲法院只限于确定其中禁止相关产品出口的条款的目的，而不考虑该条款的效果。由于生产商的要约(offer)中已经表明了目的，对这个明确的条款(decisive clause)予以默许就足够了，因为批发商通过发出新的定单，也对该合同条件予以承认。
132.至于(上诉人)说(初审法院)(92)对判例法做了错误解释，Bayer和EFPIA均争辩道，委员会是在试图给人这样的印象，即，AEG、Ford、Case C-70/93 BMW v.ALD(93)案判决所依据的事实情况与本案是一样的。但在这几个案件中，生产商的行为表面看来是单方行为，但实际上成了长期的、持续的销售协议的组成部分，因而销售商不必再做出什么明示或默示的同意。EFPIA根据这一论点指出，在这几个案件中，所争议的是选择性销售体系。而在本案中，并不存在选择性销售协议;Bayer显然并未采用选择性销售协议方式。Bayer和EFPIA均进一步指出，国内法上关于批发商的活动的有关立法，也无论如何不能构成生产商和批发商之间的广泛的、预先制定的、持续的合同框架。(94)
133.委员会答辩道，Bayer说它对批发商的供应是一对一地个别进行的，但实际情况与此相反，Bayer与法国批发商的经营关系已经发生了几十年了，而它无论如何不可能在一夜之间将这些关系都结束。
134.至于说Bayer反对在合同条件之外，还把法律规定的条件纳入其与批发商之间的商业关系，委员会指出，根据欧洲法院的判例法，某个批发商被接受进某个长期的选择性销售体系，意味着该批发商对生产商的某些措施予以了默许，仅仅根据这一事实就可以认定其构成合同关系，而使这些措施失去其表面上的单方性质。这不仅适用于选择性销售体系，而且适用于其他长期的合同关系。
135.对此，委员会争辩道，所争议的行为是根据合同标准进行的，还是遵从立法的要求进行的，并不重要。对药品生产商与其法国、西班牙销售商之间的所有合同关系来说，由于批发商必须得到授权，因而所有这些合同关系归根结底都有法定的供应义务，这是获得授权的条件。
136.委员会将Ford案的情况进行类推，作为自己的论点的依据。它强调，Bayer与法国批发商的合同性的关系已经持续了几十年了，而生产商以后的决策中，必然也会把这种关系中的一些方面保留下来，比如供应量受市场波动的影响，因而不能预先确定。
137.因此，如果购买某种药品的订单是在生产商与其批发商之间的长期经营关系中发出的，那么，生产商的供应数量就不是一种“可以构成第81条(1)协议”的“单方行为”;相反，这种措施本身就属于这种合同性关系的范畴。
138.Bayer反驳道，委员会指控法院的判例法被规避了时，它实际想争辩的是，即使没有这样的协议，对于原先是单方地施加配额的行为，作为预防性(preventive)的平行进口障碍，也必须当做压制性(repressive)的出口障碍一样对待。
139.Bayer认为，(委员会的)这一观点是试图在共同体竞争法中，对任何阻碍平行进口的障碍进行一般性的禁止，这与第81、82条所创立的体系不相干，看起来倒像是以实现内部市场的目标为根据的。相反，初审法院的判决认为，与根据条约第30条(95)所采取的国家措施不一样，如果不存在协议的话，私人企业采取的单方的预防性的措施并不属于第81条(1)的调整范围，不受条约中的竞争规则的影响。
●本院的裁决
140.初审法院认为，虽然委员会援引先例来质疑该院的结论，即委员会并没有证实批发商默许了Bayer的新政策，但委员会所援引的先例均不能动摇该院得出这一结论所依据的分析。诸上诉人提出的上述这些抗辩，企图质疑的，就是初审法院的这一评价。(96)
141.在这一方面，应当指出，本案中出现的问题是，是否存在一个第81条(1)所禁止的协议。出现一个本身是中性的协议，伴随着这个协议又发生了一个限制竞争的单方措施，这并不意味着发生了第81条(1)所禁止的协议。(97)因此，对于生产商采取的以限制竞争为目的，或有限制竞争效果的措施，即使该措施属于生产商及其批发商之间的持续的经营关系，单凭这一事实也不足以认定存在这样的协议。
142.Sandoz案所涉及的，是生产商在与其批发商的持续经营关系中施加的出口禁止。欧洲法院认为，该案中发生了受第81条(1)禁止的协议。但是，正如初审法院在其判决第161、162段所指出的，得出这一结论的根据是，生产商施加了出口禁止，而批发商则默示地接受了这个禁止。对此，欧洲法院在Sandoz案判决的第11段认为，对于发票上所载明的价格及其上面写着的“禁止出口”的字样，客户不加异议地一次次定货，一次次付款，这构成客户对发票上所载条款的默许，以及对该笔经营关系(business relation)背后，Sandoz PF与其客户的商业关系(commercial relation)的默许。因此，在该案中，这个协议受到禁止，并不只是由于批发商继续从那个宣布要阻碍进口的生产商那里购买，而是由于，生产商施加了出口禁止，而批发商则默示地接受了这一禁止。因此，上诉人不能根据Sandoz案的判决，来支持自己的抗辩，说初审法院要求(证明)批发商对生产商强加的措施进行了默许，是错误适用了法律。
143.上诉人也不能依据AEG、Ford、BMW v.ALD案，来主张药品批发贸易中的经营关系类似于这些案件中的选择性销售协议。正如本判决第141段所指出的，本案的问题在于，这种违反第81条(1)的协议“是否存在”。
144.正如本判决第106段所说，在AEG和Ford案判决中，关于是否需要证明存在着第81条(1)意义上的协议，并不是争论的问题。的确存在着可能违反第81条(1)的协议，这一点已经得到确认;所要解决的问题是，生产商所采取的措施是否构成该协议的组成部分，因而在考察该协议是否与第81条(1)相容时，是否必须将这些措施考虑进来。关于这一点，初审法院是正确的，它指出，在这两个判决中，欧洲法院曾说过，在接受某个销售商(进入选择性销售体系)时，对它进行授权的条件是，它必须遵守生产商的政策。(98)
145.从BMW v ALD案判决中，也必须得出同样的分析。该案中，一家汽车生产商通过选择性方式来销售其汽车，它与其授权经销商达成协议，要求这些经销商不得向独立的租赁公司供应汽车(这些租赁公司不卖汽车，而是租赁)——如果这些租赁公司将汽车出租给那些在该经销商所在国以外拥有住所或营业所的承租人的话。该案中的问题是，第81条(1)是不是必须禁止该汽车生产商与其授权经销商订立这种协议，或约请后者这样做。(99)
146.因而，初审法院认为BAI和委员会所依据的判例法对本案不适用，这并未错误适用法律。所以，对其指责初审法院错误适用法律的这一抗辩，必须予以驳回。
147.BAI和委员会所提出的所有法律抗辩，均由于不能接受或没有根据而被驳回，所以应将上诉驳回。
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