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管辖权与竞争法的域外适用

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:三、管辖权与竞争法的域外适用ICI是英国企业,在案件发生时,英国尚未加入欧洲经济共同体,而ICI自身又并未在共同体注册,也没有直接在共同体范围内从事经营活动,因而它认为,它不受共同体法支配,委员会没有权力对它进行管辖,更不能对它处以罚款。而适用本国竞争法的根据,是该域外行为对本国的竞争产生了影响。

三、管辖权与竞争法的域外适用

ICI是英国企业,在案件发生时,英国尚未加入欧洲经济共同体,而ICI自身又并未在共同体注册,也没有直接在共同体范围内从事经营活动,因而它认为,它不受共同体法支配,委员会没有权力对它进行管辖,更不能对它处以罚款。

对于外国企业在外国发生的行为,要适用本国法予以禁止,这称为“反垄断法的域外适用”。在此之前,美国在许多案件中,对其反托拉斯法进行了域外适用,遭到各国,包括欧洲各国的抵制与对抗。在ICI中,欧洲自己也遇到了同样的问题。

国际法上的一般管辖权标准,有属人管辖、属地管辖、保护性管辖与普遍性管辖。对于本案来说,以及一般性地对于反垄断案件来说,普遍性管辖基本上不相干,而保护性管辖针对的是本国的重大社会与安全利益,竞争案件虽然对竞争秩序产生影响,似乎还不至于严重到如此程度。因而本案中要明确欧共体委员会对ICI有无管辖权,只能采用属人与属地两种标准。ICI主张应采用属人标准,根据当事人的国籍来确定管辖权,由于ICI是英国企业,并未在共同体注册,因而共同体没有管辖权。

而共同体委员会则采用属地标准。但属地管辖又有两种态度:一是主观说,认为国家对其境内发生的所有行为均具有管辖权。客观说则认为,对于在其境外发生的,但对其境内产生影响的行为,该国也具有管辖权。在反垄断法上,对于发生在外国的行为,由于其对本国的竞争秩序产生影响,而适用本国的反垄断法予以禁止,这种域外适用的基本管辖依据,是该行为对本国竞争产生了“影响”或称“效果”,这在反垄断法上称为“效果原则”,显然属于客观属地管辖标准。

客观属地管辖说始于国际常设法院1927年的荷花号案件(the Lotus Case)(30),这是学界比较熟悉的。该案中,国际常设法院的判决中指出,“虽然在任何法律制度中,刑法的属地性是一项基本的原则,但同时,所有的或几乎所有的这些法律制度又都把各自的管辖权及于在其领土之外的犯罪……因此,刑法的属地性不是国际法上的一个绝对原则,也并不与领土主权完全一致”(31)。人们认为,该案判决的基础是国际法上的客观领土管辖原则,即一国对于始于别国领土,而在本国领土上完成的犯罪有管辖权。这一原则很快得到广泛的认可,这在许多国际条约,以及多数国家的刑法中都有反映。

将客观属地管辖说适用于反垄断案件,始于美国,其代表性判例是1945年的“合众国诉美国铝公司案”(32)中。该案中,法国、德国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议,固定铝生产价格,限制美国同类产品的生产和出口,分配铝的生产限额,影响到美国的商业。美国铝业公司的加拿大子公司“铝业有限公司”加入了该卡特尔协议。尽管法院完全可以依据母子公司之间的关系,依属人原则对被告行使管辖权,但法官汉德(Hand)却采用了效果原则。他强调,在美国国外所为的行为,如果意图影响并实际上影响了美国的商业,美国法院就享有管辖权。即美国法院对这种域外行为行使域外管辖权的依据,是该行为具有影响美国商业的意图并实际产生了这种效果(“意图”加“效果”)。该案中,该卡特尔协议对美国商业造成了影响,因而铝业有限公司加入卡特尔的行为违反《谢尔曼法》,故判决铝业有限公司解除与卡特尔的关系。

而ICI案则是欧洲法院审理的第一个这类案件,但对于是否接受效果原则,它显然采取了回避的态度,而是采用了另外一种依据,来确立共同体法对于ICI的管辖权,这种理论被称作“单一经济体理论”。

委员会对ICI处以罚款的理由有三:(1)ICI通过其行为,特别是对其子公司的经营进行指示,这已构成自己参与一致行动,使得子公司实际上成了它的代理人;(2)由于ICI对其子公司的控制,它实质上已经是在共同市场进行经营活动了;(3)无论如何,ICI的行为对共同市场产生了“效果”。

第三个理由属于“效果原则”,而欧洲法院则只同意采用第二个理由,指出:ICI对这些子公司具有控制性股权,因而子公司并没有自主的决策权,子公司在共同体从事的行为实际上是ICI的行为。因此,ICI实际上在共同市场从事了经营活动,它的行为是发生于共同市场内,而不是发生在域外。既然这一行为发生于共同体域内,并影响了共同市场上的竞争,当然要受共同体竞争法管辖。

这一态度与客观属地管辖,或称效果原则,具有明显的差异,而显然具有主观说的属性。欧洲法院通过母子公司之间的控制关系,将子公司的行为归责于母公司,将子公司从事的限制竞争的行为归属于ICI,从而认定ICI在共同市场从事了经营活动,而共同体竞争法的效力及于在其域内发生的行为,对其适用共同体竞争法就变成了“域内适用”,而不是域外适用了。经过这样的推理,就不必依赖什么客观属地管辖理论。

而客观属地原则显然是针对发生在域外的行为的,即,“行为发生在域外”是讨论这一问题的前提。而适用本国竞争法的根据,是该域外行为对本国的竞争产生了影响。即,行为发生于域外,而却产生了域内的影响。

不过本案判决尚有一个重要缺陷,即要证明子公司的行为可以归责于母公司,必须满足一个前提条件,即在争议所涉活动上,在本案中,指ICI的子公司参与涨价活动这件事上,子公司受母公司控制,而没有独立的决策权。而判断子公司是否在这一事项上具有决策权,其标准并不是母公司拥有控股权,而要考察在从事该项行为时,子公司是不是独立决策的。也就是说,证明子公司没有独立决策,是适用“单一经济体说”的必要条件。而本案中,无论是委员会还是欧洲法院,均未证明ICI的子公司是受到它控制的。委员会及法院均假定,由于ICI对其子公司拥有控制性股权,因而后者必然受前者的操纵,因而子公司并没有自主的决策权,所以应当撩开法人的面纱,让母公司对子公司的行为负责。

但拥有控股权和实际控制是两回事。如果子公司原本可以拒绝ICI的指示,只是出于自己的利益没有拒绝,从理论上说,这时不能认定子公司是受控制的,这时母子公司并不是构成一个单一的经济体,子公司的行为应由它自己负责,这种情况下,要对ICI适用共同体竞争法,单一经济体说就不够用了,因为子公司的行为是出于独立决策的结果;而采用效果原则,则可以提供管辖权依据。

在以后一些判例中,欧洲法院仍尽力避免采用效果原则,而寻找其他依据。比如在“木材纸浆案”(Woodpulp案(33))中,一些成员国公司与域外公司达成一项价格限制协议,约定相互间不时地公开价格,并承诺以此价格向共同体销售。这被委员会判定为违法。委员会决定中并未明确阐述其行使管辖权的依据是什么,但当事人认为委员会的决定是以效果原则为基础的。案件上诉至欧洲法院以后,法院仍拒绝采用效果原则,而是指出,对任何限制竞争因而违反《欧共体条约》第81条的协议进行分析时,有两个因素必须考虑:(1)协议的形成;(2)协议的履行。本案中,虽然协议行为主要发生于共同市场之外,但协议的履行发生于共同体内,每个公司都直接或通过分支机构,按约定价格在共同体销售,因而这构成一项一致行动,违反了第81条。

该案判决再一次回避了对效果原则是否可行进行评价,而以“履行地”作为确定管辖权的依据。本案中,协议的履行地是共同市场,因而不乏管辖依据,但如果协议订立地与履行地均在共同体之外,共同体竞争法能否管辖,则无法明确。

对于欧洲法院为什么如此刻意回避效果原则,笔者不太理解,毕竟《欧共体条约》并没有禁止它这样做。估计可能是接受美国的教训。美国将其反垄断法域外适用,受到各国的普遍抵制。不过这与当时的历史背景有关。比如上述合众国诉美国铝公司案发生于1945年,而成立欧洲经济共同体的《罗马条约》是1957年订立的。在1945年时,欧洲还没有哪个国家颁布了反垄断法,对于美国反垄断法的域外适用是无法认可的,而美国要想真的将其反垄断法域外适用,显然无法得到各国的司法协助,因而在传唤当事人、送达、取证等问题上,只好采用单边的霸道方法,这会加剧各国的反感,受到抵制是理所当然的。因此欧洲法院在自己面临同样的问题时,选择了谨慎的态度,尽可能采用一些行之已久的管辖权标准,如履行地等,以免遭到抵制。

当然,无论是采用“单一经济体说”,还是采用“履行地”连结因素,都并不必然意味着对客观属地管辖,或者说对效果原则的否定。不过现在时过境迁,相当多的国家制定了反垄断法,也有将其反垄断法进行域外适用的必要,因而相互间也更容易承认对方法律的域外适用。这种情况下,效果原则已不再那么令人难以接受,因而欧洲法院似乎也没有必要再费尽心机地掩盖这一问题的实质。对于发生于境外的行为,适用域内的法律进行管辖,必定是由于域内的利益受到损害,这种损害效果是进行域外管辖的真实理由。因此,对于效果原则,可以更加明确地予以接受,更何况,欧盟与美国之间还就这一方面的问题订立了专门的协议。当然,在适用时也需注意,不要以此为由,随意扩大自己的管辖权。

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【注释】

(1)Valentine Korah.Concerted Practices.The Mordern Law Review,Vol.36,No 2(Mar. 1973),p.220.

(2)见判决书第1~7段。

(3)在该条意义上,对“协议”一词有广义与狭义两种理解。狭义的协议相当于民法上的合同,而广义的协议是指所有类型的限制竞争协议,包括狭义的协议、企业协会的决议,以及一致行动。在本文中,除非另有说明,对协议作狭义理解,与“一致行动”相对。

(4)参见Gregory S.Murray.Recent Decisions.Virginia Journal of International Law,Vol.13.3,p.378.

(5)原文是“Every contract,combination in the form of trust or otherwise,or conspiracy,in restraint of trade or commerce among the several States,or with foreign nations,is declared to be illegal…”译文是:“任何限制州际的或对外贸易与间业的合同、以托拉斯等形式进行的联合,或者共谋,均被宣告为非法……”

(6)关于“协议”、“企业协会的决议”与“一致行动”三个概念的简要解释,请参见许光耀.欧共体竞争法通论.武汉大学出版社,2006:第二章。

(7)欧洲法院判决第65段指出:“一致行动的性质决定了,它并不具有合同的所有要素。”

(8)按字典的解释,“meeting of minds”译为“意见的一致”,但笔者认为,在这里应理解为“意愿一致”,或“愿望一致”;想表达的意思是,大家不仅有自觉的平行行为,而且都有从事这种行为的愿望,前者是客观因素,后者是主观因素。但这一主观因素又尚不足以构成“意思表示一致”,甚至不需要证明当事人“表示”了什么。这种主观因素主要是根据当事人的行为来推知的。而要证明当事人订立了协议,则证据应当比这更直接一些。

(9)参见欧洲法院判决第64段。

(10)参见判决书第52段。

(11)可以想象一下,如果某个市场上只有三家大企业,它们的力量相当,这时恐怕谁都不愿意进行激烈的价格竞争。价格竞争的主要效果,是将消费者争取到自己这里来,从而扩大自己的市场份额。可这三家企业力量相当,在一家降价时,另外两家有能力同步降价,最后的结果是,谁也未能扩大自己的份额,却使三家企业的价格均降低下来。在这种关系中,每个企业降价都会考虑到另两方的反应,一般说来,谁也不敢,而且也不愿意主动发起价格战。这种情况下,即使每个竞争者独立决策,其价格可能也差不多,因而市场上并不存在明显的价格竞争。

(12)Michael Ray Pfeifer.Conscious Parallelism in the EEC.Cornell International Law Journal,Vol.7:113,p.118.

(13)参见判决书第66段。

(14)参见判决书第65段。

(15)参见判决书第65段。

(16)参见欧洲法院判决第66段。

(17)参见欧洲法院判决第67段。

(18)参见欧洲法院判决第69段。

(19)参见欧洲法院判决第69、70、76段。

(20)参见欧洲法院判决第107段。

(21)参见欧洲法院判决第108、109段。

(22)参见欧洲法院判决第110段。

(23)Geiry宣布在各地将价格提高8%,但当Francolor宣布在法国提高12%后,其他人都追随Francolor。

(24)欧洲法院判决第101段。

(25)Valentine Korah.Concerted Practices.The Mordern Law Review,Vol.36,No.2(Mar. 1973),p.221.

(26)Brasserie de Haecht v.Wilkin-Janssens(No.1)Case 23/67[1976]ECR 407:[1968]cmlr 26.

(27)Case 40/73[1975]ECR 1663:[1976]1 CMLR 295.

(28)[1975]ECR 655:CMLR 622.

(29)波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法.中国政法大学出版社,2003:117。

(30)The S.S.Lotus,[1927]P.C.I.J.,ser.A,No.10.

(31)黄惠康,黄进.国际公法国际私法成案选.武汉大学出版社,1987.

(32)United States v.Aluminum Co.of American,148 F.2d 416,443(2d Cir.1945).该案又简称为“Alcoa”案,在中文著述中常称为“阿尔科案”。其实在此之前也有若干类似的案例,但主要是在这一案件中,效果原则的内容才完整确立起来。

(33)[1985]3 CMLR 474.

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