盗窃无物质载体的计算机软件复制品的法律责任

三、盗窃无物质载体的计算机软件复制品的法律责任

【案例40】曾某、杨某盗窃腾讯QQ号码案

(一)案情简介

曾某、杨某二人合谋，由杨某负责收集QQ“靓号”(一般为5、6位QQ号或者数字吉利的号码)，然后交由在腾讯公司(以下简称“腾讯”)工作的曾某，曾某再利用职务上的便利窃取这些号码的相关资料，然后杨某利用这些资料重新向腾讯公司申请新密码，以达到非法占有他人QQ号码的目的。本案中涉案号码800多个，成功盗得并出售的有200多个。二人非法获利7万余元。2006年1月14日广东省深圳市某区人民法院对该案作出一审判决，以侵犯通信自由罪分别判处被告人曾某和杨某各拘役6个月。

(二)本案所涉及的知识点

1.计算机软件和计算机软件复制品。

2.虚拟财产、计算机软件和电磁记录。

3.计算机软件产品与计算机信息交易。

(三)我国现行法中的相关规定

《计算机软件保护条例》第3条规定:计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

《计算机软件保护条例》第16条规定:软件的合法复制品所有人享有下列权利:(1)根据使用的需要把该软件装入计算机软件等具有信息处理能力的装置内;(2)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁;(3)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

(四)双方意见以及法院判决结果

2006年1月14日广东省深圳市某区人民法院对该案作出一审判决，以侵犯通信自由罪分别判处被告人曾某和杨某各拘役6个月。

(五)对本案的法理分析

本案是全国法院受理的首例盗窃腾讯QQ号码案。对于两被告盗窃腾讯QQ号码的行为，法院最终以侵犯通信自由罪定案。该判决一经作出即受到了来自理论界和律师实务界的诸多质疑。两被告盗窃腾讯QQ号码的行为究竟是侵犯了腾讯QQ号码所有人的物权，还是著作权，还是法院认定的通信自由权，亦或QQ号码对应的软件复制品的权利，学术界众说纷纭。笔者认为，对本案进行认定需要正确把握腾讯QQ号码的法律属性，尤其是要厘清物权的客体与著作权的客体这两者之间的关系。

1.腾讯QQ号码、腾讯QQ计算机软件与软件复制品

本案涉及的“腾讯QQ号码”这一用语是在两种语境下使用的:一种是指单纯的腾讯QQ号码，另一种则是指标有该号码的腾讯QQ软件复制品。本案中，盗窃腾讯QQ号码的实质是盗窃腾讯QQ软件复制品，也就是在第二种语境下使用的。

首先，单纯的一组号码在法律上没有意义。虽然在一些场合吉祥号码可以交易，但是这种交易是基于号码所依附的物品或者权利。号码本身并无实质用途，不是物权的客体，更不是著作权的客体。腾讯QQ号码脱离了它们存在的基础——腾讯QQ软件就无法独立使用。因此，本案两被告所盗取的“腾讯QQ号码”并不是单纯的号码，而是号码、密码和远程客户端软件产品的组合，这种组合就是我国《计算机软件保护条例》中所称的“软件复制品”，即腾讯QQ软件复制品。

其次，计算机软件与计算机软件复制品是两个不同的法律概念。根据有无物质载体为标准，计算机软件复制品可以分为两类:一类是有物质载体的计算机软件复制品，如以光盘或者磁盘形式存在的软件复制品，其受到物权法的保护;另一类是无物质载体的计算机软件复制品，而无物质载体的计算机软件复制品是一种计算机信息，在美国由《统一计算机信息交易法》调整。在本案中，腾讯QQ软件是一种计算机软件，而腾讯QQ号码对应的是无物质载体的软件复制品。腾讯公司发放腾讯QQ号码所处分的是软件复制品，而不是腾讯QQ软件本身。

2.虚拟财产、电磁记录与计算机软件及其复制品

虚拟财产分为狭义的虚拟财产和广义的虚拟财产，前者是针对网络游戏行业而言的，笔者称之为虚拟物。所谓虚拟物是指网络游戏用户通过网络游戏积累或直接向网络游戏运营商购买的“货币”、“宠物”、“武器”等虚拟装备;后者是指在网络空间以比特(bit)方式存在的一切财产，其包括计算机软件和电磁记录。我们所讲的虚拟财产是广义上的虚拟财产。

电磁记录，是指以电子、磁性或其他人之知觉不能直接认识的方式制成的供电脑处理的记录。也可以说，电磁记录是储存在磁带或磁碟等电磁记录物上的计算机可以阅读、记忆与处理的信息。计算机软件和电磁记录虽然都属于广义的虚拟财产的范畴，但是两者的属性以及权利保护模式不同。腾讯QQ软件作为一种计算机软件，构成著作权法意义上的作品，受到我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护;电磁记录的保护相对较为复杂，我国大陆没有关于电磁记录的立法规定。根据我国台湾地区“刑法”的相关规定，电磁记录之上的权利应被视为物权。目前对虚拟财产给予物权保护的国内外立法将其范围严格限于电磁记录。“电磁记录”是网络环境下新生的一种财产性客体。关于“电磁记录”的法律性质与保护模式，在我国主要有两种代表性主张。第一种主张是扩大“财产”的范围，将“电磁记录”纳入“财产”的范畴。然而，这种处理方式揭示了电磁记录的财产属性，但没有明确电磁记录属于财产的哪一类:物权还是知识产权?抑或在二者之外?这种主张的优势是可以避免因过早对电磁记录的属性盖棺定论而产生错误。但缺点也显而易见。因为这样做将导致电磁记录的权利属性不明，从而缺乏相应的保护方法和具体保护措施。第二种主张是“电磁记录”不能纳入物的范畴，但应将“电磁记录”视为“物”予以保护。目前，我国台湾地区将网络游戏中的“电磁记录”视为动产，准用物权法的规定，并在“刑法”第323条规定:“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”这是一种比较灵活的法律技术措施，既比较好地解决了“电磁记录”的法律保护问题，又坚持了现有物权法上“物必有体”的客体理论。但此种主张也回避了电磁记录的法律属性问题，只是在保护方式上适用“物(动产)”的保护规定。有关电、热、光、磁等能量，是物权法的客体，对此已无太大争议。罗马法上，物采广义的概念，分为有体物与无体物。罗马法上的无体物指的是有体物之外的权利，如债权和知识产权。只有有体物才是物权法的客体。⁽⁴⁾有体物可以分为有形物和无形物，二者均受物权法调整。有形物是指具备外观形态的有体物，如建筑、汽车等;无形物是指没有具体外观形态的有体物，如光、电、热、能和气体等。由于光、电、热、能和气体是一种具体的物质存在，因而和有形物一样成为物权法的客体。有体物和无体物最大的区别在于有体物是物质存在，而无体物并非具体的物质存在。物权法保护的客体仅限于物质存在。在近现代立法上，德国、日本民法如此，我国亦如此。“电磁”是一种物质存在，而“电磁记录”作为一种信息并非物质存在。我们可以把“电磁”纳入物权法范畴予以保护，但不可以把“电磁记录”作为物权客体。我国台湾地区的立法者正是注意到了这个细节才在保护方式上将电磁记录视为动产。笔者认为，罗马法关于有体物和无体物的划分，以及只有有体物才是物权法保护客体的思想，仍然为现代物权法所遵循，是现代物权法的理论灵魂。放弃或者突破了这一点，物权法就丧失了独立性，和其他财产法就无法区分了。在现有财产法体系下，为了及时解决社会上大量发生的实际问题，权宜之计是将电磁记录视为物，给予物权法保护，以填补立法漏洞。

3.在我国现行法律下对本案的认定

我国虽然对电磁记录没有作立法规定，但《计算机软件保护条例》第16条规定了软件的合法复制品所有人安装计算机软件进行使用、为了防止损坏而制作备份复制品、为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的权利。根据该条第2款的规定，软件复制品所有人对复制品享有的权利应为所有权。综观该条的内容可以看出，这实际上是一个物权法则，主体是合法软件复制品所有人，客体是复制品——一种产品，权利是所有权。然而，需要注意的是，软件复制品既包括有物质载体的软件复制品，也包括无物质载体的软件复制品。无物质载体的软件复制品，是一种计算机信息，由于没有物质载体而不能构成物权的客体。但是，在尚无计算机信息立法的情况下，我国立法将电磁记录纳入物权法客体，对权利人所有权予以保护也是解决问题的权宜之计。这和我国台湾地区在信息法缺失的情况下，将电磁记录视为动产予以保护异曲同工。根据《计算机软件保护条例》第16条规定，权利人就软件复制品享有的权利为所有权。本案中两被告盗取腾讯QQ号码，实质是侵犯了权利人就软件复制品享有的“所有权”。因此，从严格的法律适用角度出发，法院应依据《计算机软件保护条例》第16条关于合法软件复制品所有人对其软件复制品享有所有权的规定，认定本案构成盗窃罪。

(六)本案启示

虚拟财产这个概念是随着中国大陆网络游戏市场日益庞大而在IT产业界产生的一个经济概念。虚拟财产并不是严格意义上的法律概念。在美国，对应的法律概念是计算机信息(Computer information)。为了规范计算机信息交易，美国统一州法委员会1999年通过并向各州推荐了《统一计算机信息交易法》(简称UCITA)。在信息技术的推动下，美国统一州法委员会注意到计算机信息与一般的货物相比的特殊性，认为应建立新的规则调整计算机信息及其交易。该法第102条规定，“计算机信息”是指以电子形式存在的或者通过计算机使用而获得的或者能被计算机处理的信息。⁽⁵⁾按此规定，腾讯QQ软件在内的一切计算机软件、无物质载体的软件复制品和可以进行计算机处理的信息都属于一个新的法律概念——计算机信息。立法者专门对计算机信息交易和传统的“货物(Goods)”进行了区分，指出计算机信息不属于“货物”⁽⁶⁾，货物交易不适用该法案的规定。UCITA第102条还规定，“计算机信息交易(Computer information transaction)”是指用以生产、修改、转让计算机信息或者许可计算机信息权的协议以及对其的履行。⁽⁷⁾可见，UCITA的调整范围是计算机信息交易，而不是一般的货物交易和以电子形式进行的交易，交易对象必须是计算机信息。交易结果是计算机信息的生产、修改、转让或者计算机信息权的许可。

制定计算机信息交易法的一个重要意义在该案中显露出来:本案中的软件复制品尽管和知识产权关系紧密，但它和知识产权法保护的智力成果毕竟不同，它是知识产权权利人运用自己的知识产权而生产的复制品。知识产权法只保护知识产权，不保护产品。一般讲，产品由物权法保护。本案中的软件复制品是以计算机信息为存在形式的，没有载体，是无体物。物权法以有体物作为保护客体，而不保护无体物。本案中的腾讯QQ软件复制品本身既不能受到知识产权法保护，也受不到物权法的保护。从我国法律体系来看，存在一个空白地带，而这恰恰落入美国UCITA的保护范围。依照美国UCITA的规定，对于腾讯公司和用户之间关于腾讯QQ软件复制品的交易是计算机信息交易的一种，由UCITA调整保护。在这个意义上可以说，计算机信息交易法弥补了物权法和知识产权法保护对象方面的不足。UCITA第102条提出了信息权利(Informational rights)的概念。信息权利指信息持有人在信息生产中知识产权法以及相关其他任何法律赋予其控制或者排除他人使用或者访问其持有的信息的权利。⁽⁸⁾信息权利的客体是计算机信息，内容是控制或者排除他人使用或者访问其持有的信息，主体是信息持有人。这种权利在性质上是一种财产性权利。此法案为计算机信息侵权与犯罪的认定提供了明确的法律依据。有着大陆法系传统的中国借鉴美国的立法先例制定计算机信息交易法，可以将不能受到物权法和知识产权法保护的财产性“信息”给予保护。对此种信息权利的保护，不仅是个体权利保护的切实需要，而且是充分保障社会向信息化方向顺利发展的必然要求。

UCITA对本案的定罪也有意想不到的影响。美国UCITA创建了电子代理人这一法律概念。此后，这一概念在全球范围内的电子商务立法中得到推广。《统一计算机信息交易法》第102条给电子代理人下了这样一个定义:“所谓电子代理人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或者其他自动化手段。”⁽⁹⁾电子代理人是一种智能化的信息系统，具有按照预先设计好的程式自动发出要约，承诺以及履行合同的功能。也曾经有人主张利用电子代理人订立的合同无效，因为没有当事人行为的介入。国际上一致的主张是将电子代理人的行为视为设置电子代理人的当事人的行为，将电子代理人的“意思”视为当事人的意思。1992年欧共体委员会提出的《通过EDI订立合同的研究报告》指出，可以把对计算机(电子代理人)的运作拥有最后支配权的人，视为该计算机(电子代理人)所发出的要约或承诺的责任人。参照美国UCITA的规定，本案构成诈骗罪，而不再是盗窃罪了。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪有很多相同之处，其区别主要在于:盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，而诈骗罪是行为人通过欺骗手段(通常采用虚构事实隐瞒真相的方法)骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。

从犯罪嫌疑人骗取QQ密码的行为看，构成“骗取信任”，因此应认定为诈骗罪。犯罪嫌疑人盗窃QQ密码的行为，实际上是假冒腾讯QQ软件使用人的身份，欺骗QQ服务系统获得QQ密码。犯罪嫌疑人并没有针对腾讯公司的任何工作人员实施欺诈行为，而是利用了腾讯公司在网络中设置的密码取回功能实施诈骗。腾讯公司设置的密码取回功能是电子代理人的一种。在本案中，犯罪嫌疑人针对电子代理人实施诈骗，导致腾讯公司设置的电子代理人分配新密码的行为，应视为其设置人——腾讯公司的行为。犯罪嫌疑人向电子代理人实施的诈骗，应视为向设置人实施的诈骗行为。因此，本案中盗窃QQ号码应认定构成诈骗罪⁽¹⁰⁾。

技术改变社会。信息化是人类社会发展的方向。加强对信息化过程中产生的法律问题的研究是时代赋予我们的历史使命。中国大陆目前有数百万名用户每天投入网络游戏，而网络游戏行业的年产值甚至逼近50亿人民币。⁽¹¹⁾而其他形式的计算机信息交易也已经形成了产业化的趋势。我国应该借鉴美国统一计算机信息交易法的立法经验，加紧制定计算机信息交易法以规范计算机信息交易，填补相关法律漏洞。

(七)思考题

甲酷爱某网络游戏，其花费大量时间和精力杀怪，刷出了一些“黄金装备”，乙盗取甲的游戏账号，将甲所有的黄金装备盗取一空。请问，乙侵犯了甲的何种权利?

【注释】

(1)李明德，许超.著作权法［M］．北京:法律出版社，2003:271.

(2)李明德，许超.著作权法［M］．北京:法律出版社，2003:282.

(3)齐爱民.现代知识产权法学［M］．苏州:苏州大学出版社，2005: 207.

(4)史尚宽.民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:249.

(5)UNCITA原文:“Computer information”means information in electronic form which is obtained from or through the use of a computer or which is in a form capable of being processed by a computer.The term includes a copy of the information and any documentation or packaging associated with the copy.

(6)UNCITA原文:“Goods”means all things that are movable at the time relevant to the computer information transaction.The term includes the unborn young of animals，growing crops，and other identified things to be severed from realty which are covered by［Section 2－107 of the Uniform Commercial Code］.The term does not include computer information，money，the subject matter of foreign exchange transactions，documents，letters of credit，letter－of－credit rights，instruments，investment property，accounts，chattel paper，deposit accounts，or general intangibles.

(7)UNCITA原文:“Computer information transaction”means an agreement or the performance of it to create，modify，transfer，or license computer information or informational rights in computer information.The term includes a support contract under Section 612.The term does not include a transaction merely because the parties'agreement provides that their communications about the transaction will be in the form of computer information.

(8)UCITA原文:“Informational rights”include all rights in information created under laws governing patents，copyrights，mask works，trade secrets，trademarks，publicity rights，or any other law that gives a person，independently of contract，a right to control or preclude another person's use of or access to the information on the basis of the rights holder's interest in the information.

(9)UCITA原文:“Electronic agent”means a computer program，or electronic or other automated means，used by a person to initiate an action，or to respond to electronic messages or performances，on the person's behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.

(10)犯罪嫌疑人在骗取QQ密码以后再高价出卖的行为，是骗取QQ密码的后续行为。按刑法理论重行为吸收轻行为，本案中应重点考虑犯罪嫌疑人的获取行为．

(11)台湾媒体报道:偷网络虚拟物品也要坐牢［EB/OL］．［2004-03-22］．http://news.17173.com/content/2003-12-29/n375_291695.html.