计算机软件著作权的侵权认定

一、计算机软件著作权的侵权认定

【案例38】福州外星电脑科技有限公司诉翁正文等案

(一)案情简介

1996年6月至1997年10月间，原告福州外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种中文游戏软件(以下称《楚汉争霸》等十种游戏软件)到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室为其颁发了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司(是翁正文等人成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在)的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，《楚汉争霸》更名为《刘邦传记》、《战国群雄》更名为《战国历史志》、《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》、《水浒传》更名为《水浒新传》、《魔法门》更名为《凯旋门》、《隋唐演义》更名为《玄武之争》、《三十六计》更名为《财神到》、《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》、《英烈群侠传》更名为《三国争霸》、《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。其中利军商行和环球商行也在非法销售侵权软件。原告福州外星电脑公司在发现上述事实后，向法院提起诉讼。原审法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局的鉴定结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。

(二)本案所涉及的知识点

1.计算机软件侵权的认定。

2.计算机游戏软件的性质与侵权形式。

(三)我国现行法中的相关规定

《计算机软件保护条例》第24条:除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑法的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任:

(1)复制或者部分复制著作权人的软件的;

(2)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;

(3)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;

(4)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;

(5)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第(1)项或者第(2)项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款;有前款第(3)项、第(4)项或者第(5)项行为的，可以并处5万元以下的罚款。

《计算机软件保护条例》第28条:软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

(四)双方意见以及法院判决结果

一审法院认为，第一，原告外星电脑公司开发的游戏软件经国家有关部门审查发给了《计算机软件著作权登记证书》，其合法权益应受到保护。翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。第二，王晓燕系翁正文、叶秀娟的雇用人员，不应作为侵权主体承担雇主的侵权责任，故外星电脑公司要求王晓燕承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。第三，作为外星电脑公司代理商的利军商行明知以振华公司名义销售的《刘邦传记》等十种游戏软件卡带是侵权产品，仍然进货并转售他人，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权。第四，环球商行未经著作权人外星电脑公司许可，擅自销售《刘邦传记》等十种侵权游戏软件的产品，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权。综上，外星电脑公司认为被告环球商行、利军商行、俞正文、叶秀娟侵犯其《楚汉争霸》等十种游戏软件著作权，应承担相应法律责任的诉讼请求有理，应予支持。

一审判决后，被告不服上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

(五)对本案的法理分析

计算机软件侵权行为的认定，主要是对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)的对比和鉴别。其在举证责任方面，司法实践中通常采用的是“实质性相似加接触原则”，即一方面原告需要证明被告有机会接触原告作品，另一方面原告需要证明被告在此基础上完成的作品与原告的作品构成“实质性相似”。如何确定两套软件之间构成“实质性相似”?各国司法界都已经形成较为成熟的方法，其中美国法院对程序代码的“三段论侵权确认法”得到了法律界的普遍承认。“三段论侵权确认法”是指在判断某一软件程序在结构、顺序、组织上是否侵犯他人软件程序的著作权时，应分三个步骤:第一，从原、被告软件程序中抽离出不受著作权保护的“创作思想”或者“设计思想”;第二，从原、被告软件程序中抽离出属于公有领域的内容，例如软件程序的“内部功能”和“外部事实”等成分;第三，在两次抽离之后，对原、被告软件程序中相同或者实质相同的部分进行对比，进而认定是否侵权。⁽²⁾

我国计算机软件保护的司法实践除了对涉案软件在程序代码上进行对比之外，在认定“实质性相似”方面还形成了一套较为直观和简单的方法和步骤:首先，对两套软件在形式上进行内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，一般就可以认定涉案软件构成侵权。其次，对两套软件进行安装过程对比。主要看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用功能键后的屏幕显示等是否相同。再次，在安装完成后，一方面要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。主要是对比其表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立(或修改)的时间、文件属性四个部分;另一方面要对两套软件进行使用过程对比。主要是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法等进行对比。当然，最有效和最有说服力的认定方式还是比较两套软件的程序代码，但是在无法提供源代码的情形下，通过以上的方法和步骤，法院结合其他证据也可以认定涉案软件是否存在“实质性相似”。

在本案中，由于被告翁正文、叶秀娟无法提供其生产、销售的游戏软件的源程序，因此无法对涉案软件源程序的代码进行对比，所以无论是福建版权局的鉴定还是二审庭审过程中的现场演示和勘验，都只是对涉案软件在安装过程以及使用过程上的对比。在二审庭审过程的现场演示中，被告的软件和原告的软件在运行过程中的程序设计、功能设置、画面和字幕的屏幕显示基本相同，被告只是简单地更改了原告游戏软件上的制作单位、人员和游戏名称，尤其是在进入游戏界面后，被告软件的游戏场景、人物、音响与原告的完全相同。二审法院认为虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。因此，两套软件在直观上已经构成“实质性相似”。据此法院可以认定被告生产、销售的游戏软件侵犯了原告的著作权，依法应该承担相应的侵权责任。

(六)本案启示

计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性，但是其又有不同于一般计算机软件的特点。计算机游戏软件一般包括游戏引擎、图像文件和音频文件等三部分。

1.游戏引擎的法律属性为计算机软件。游戏引擎是计算机游戏的核心部分，从本质上来说是一系列通过计算机语言编写的同时可以被计算机识别和执行的指令序列。游戏引擎的功能在于控制和引导游戏进程，包括读取和调动游戏数据、启动游戏剧情、展示游戏画面、播放游戏音像等。游戏引擎本身不带有任何图像和声音，其只是根据游戏玩家的操作通过原先设定的指令从图像文件和音频文件调取相应的数据来引导游戏进程。

2.图像文件和音频文件的法律属性为数据库。图像文件和音频文件事实上是涉及游戏中出现的图形以及声音的数据库，数据库中的单个作品构成著作权法上的美术作品和音乐作品。

3.计算机游戏中出现的场景、人物、动画、音响等游戏效果，来源于固定的图像文件和音频文件，而这些游戏效果随着游戏进程不断变化则是通过以计算机程序代码为内容的游戏引擎来实现的。本案中，被告曾在二审中指出，游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受到著作权保护。从计算机游戏软件的组成来看，被告的观点是正确的。但是计算机软件不仅仅只是一个影音视听作品，而是包含了影音视听作品、数据库和计算机软件的诸多作品的组合。正因为如此，侵犯计算机游戏软件的行为也分为不同的类型:既可以是像本案被告一样对他人游戏软件进行整体性的复制或者简单粗劣的模仿，也可以是对他人游戏引擎的指令代码的剽窃，其反映在游戏中就是整个游戏模式的雷同。此外，游戏软件的侵权还可以是对游戏本身图像文件和音频文件选择性的抄袭。因此，在司法实践中法院应该仔细区别各种不同的侵权类型，从而更好地保护计算机游戏软件的著作权。

(七)思考题

如何认定计算机软件著作权的侵权?如何认定两套软件之间构成“实质性相似”?