三、表演权的行使与保护
【案例17】陈涛诉沙宝亮、北京现代力量文化发展有限公司侵犯著作权纠纷案
(一)案情简介
陈涛(以下简称原告)起诉称其于2002年5月接受电视连续剧《金粉世家》剧组的委托，创作了该剧主题歌《暗香》的歌词，并获得了相应报酬，对《暗香》的歌词享有著作权。沙宝亮(以下称被告沙宝亮)和北京现代力量文化发展有限公司(以下简称被告现代力量公司)使用原告作词的《暗香》制作《沙宝亮》歌曲专辑CD和同名磁带并出版发行，还制作了《暗香》MV在电视台播放，上述行为均未取得原告的许可，亦未支付报酬，其行为侵犯了原告的表演权。被告沙宝亮在2003年9月27日第四届中国金鹰电视艺术节开幕式(以下简称金鹰节)、10月18日第七届宁波国际服装节开幕式(以下简称服装节)上演唱歌曲《暗香》，亦未征得原告许可，未支付报酬，其表演行为侵犯了原告的表演权。
法院经一、二审审理查明以下事实:原告于2002年5月接受他人口头委托，为电视连续剧《金粉世家》的主题歌《暗香》填词。电视连续剧《金粉世家》、《沙宝亮》歌曲专辑CD和同名磁带以及《暗香》MV上，歌曲《暗香》的署名均为“作词陈涛”。被告沙宝亮是被告现代力量公司的签约歌手。2003年4月前，被告现代力量公司制作了歌曲《暗香》MV，画面为演唱者沙宝亮。此后，被告现代力量公司制作了《沙宝亮》歌曲专辑CD和同名磁带，其中收录了歌曲《暗香》，在CD和磁带中附带的彩页上印有《暗香》的歌词。就使用歌曲《暗香》制作MV、歌曲专辑CD及磁带的行为，被告现代力量公司未曾取得原告的许可，亦未向原告支付报酬。2003年9月27日，被告沙宝亮在金鹰节上演唱了原告作词的歌曲《暗香》;2003年10月18日，被告沙宝亮在服装节上再次演唱了原告作词的歌曲《暗香》。
(二)本案所涉及的知识点
1.表演权。
2.侵犯表演权之责任主体。
(三)我国现行法中的相关规定
《著作权法》第10条第1款第(9)项:表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
《著作权法》第36条:使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
(四)双方意见以及法院判决结果
原告认为，原告对《暗香》歌词享有著作权。被告沙宝亮和被告现代力量公司使用原告作词的《暗香》制作《沙宝亮》歌曲专辑CD和同名磁带并出版发行，还制作了《暗香》MV在电视台播放，未取得原告的许可，亦未支付报酬，侵犯了原告的表演权。被告沙宝亮在2003年9月27日金鹰节、10月18日服装节上演唱歌曲《暗香》，亦未征得原告许可，未支付报酬，其表演行为侵犯了原告的表演权。
被告沙宝亮辩称，原告接受他人委托创作《暗香》歌词，该作品著作权可能属于第三人，原告未提供证据证明其是适格的诉讼主体。被告沙宝亮作为现代力量公司的签约歌手，表演《暗香》MV未取得任何收益，故无须征得著作权人的许可，亦无须支付报酬。被告沙宝亮参加演出的金鹰节及服装节均有演出组织者，表演者与演出组织者之间是劳务关系，应由演出组织者就表演歌曲《暗香》的行为在法律上承担责任。
被告现代力量公司辩称，原告接受他人委托创作《暗香》歌词，该作品著作权可能属于第三人，原告未提供证据证明其是适格的诉讼主体。被告现代力量公司从三宝音乐工作室取得歌曲《暗香》的母带，汇制成专辑CD和磁带，并与案外人组织免费表演和制作《暗香》MV，无须取得著作权人的许可，亦无须支付报酬。由于原告接受委托为三宝作曲的歌曲《暗香》填词，原告应无权阻止三宝音乐工作室基于委托目的的合理使用。被告现代力量公司取得了三宝音乐工作室的授权，使用《暗香》歌曲的母带制作《沙宝亮》音乐专辑，由于三宝是《暗香》歌曲的曲作者，该歌曲是不可分割使用的合作作品，且三宝音乐工作室是歌曲《暗香》的录音制作者，因此被告现代力量公司无须再取得原告的许可。
二审法院认为，根据我国著作权法的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，因此，原告受他人委托创作了《暗香》歌词，在其未与委托人约定著作权归属的情况下，作品的著作权属于原告。依据现有证据，电视连续剧《金粉世家》、《沙宝亮》歌曲专辑CD和同名磁带中，歌曲《暗香》的署名均为“作词陈涛”，由此可以确认，原告是歌曲《暗香》的词作者。歌曲《暗香》由词、曲两部分组成，词、曲作者对各自创作的部分分别享有著作权，在表现形式上，歌曲的词、曲亦可以单独使用，被告现代力量公司提出的歌曲《暗香》是不可分割使用的合作作品的主张缺乏事实依据。
被告现代力量公司组织沙宝亮进行表演，制作完成《暗香》MV的目的在于配合《沙宝亮》音乐专辑CD及磁带进行宣传，系商业行为，不属于著作权法规定的无须取得著作权人的许可，亦无须支付报酬的情况。被告沙宝亮作为被告现代力量公司的签约歌手，接受该公司工作安排参加《暗香》MV的表演，其不应对《暗香》MV造成侵害他人著作权的后果承担法律责任。被告现代力量公司系被控侵权《暗香》MV的制作人，其使用了原告歌词，却未取得原告的许可，亦未支付报酬的行为侵害了原告享有的著作权，应承担停止侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。
我国著作权法规定，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者的组织表演行为与被表演作品的著作权人具有直接的利害关系。被告沙宝亮虽在案外人组织的金鹰节、服装节上演唱了原告作词的歌曲《暗香》，但就该表演行为征得著作权人许可的责任在于涉案演出的组织单位。原告主张沙宝亮在金鹰节、服装节上使用其歌词进行表演的行为未取得许可，侵犯了其表演权的法律依据不足。
(五)对本案的法理分析
表演权是指作者享有的，通过朗诵、演奏、演唱、舞蹈等方式，以及通过各种设备和技术手段，公开表演作品，向公众传播作品的权利。表演权是著作权人依法享有的经济权利，作者有权自己表演，有权许可或授权他人表演并获得报酬，有权禁止他人未经同意而表演其作品。然而，由于表演是采用连续性的方式表现作品，因此，并非所有受著作权法保护的作品都适宜表演，只有某类作品的作者才享有表演权。根据《伯尔尼公约》第11条的规定，这项经济权利主要体现在戏剧作品、戏剧与音乐混合作品及音乐作品(21)，但是，伯尔尼公约的这一规定并不妨碍成员国赋予其他类作品的作者也享有表演权，英国版权法第19条规定一切文学、戏剧作品和音乐作品的作者都享有表演权。(22)美国1976年的版权法第106条对公开表演和公开展览作了严格而细致的区分。一般而言，表演权(the performance right)和展览权(the display right)是各自独立的权利，大部分受版权保护的作品都被其中一项或两项权利所覆盖。一个作品如果是连续运动的，就属于“表演(performance)”，如果其静止不动，就属于“展览(display)”，因此，图画、雕塑、照片、电影或电玩中单个的画面、静止的书籍都是属于被“展览(display)”的，而戏剧、舞蹈、电影，静止图片的组合如幻灯片，还有对书籍的朗读就属于公开表演(performed publicly)。(23)我国的著作权法并没有作出类似严格的限定和区分，而是规定了只要能够通过舞台表演或机械表演的方式公开演示的作品，其作者都享有表演权。
在本案中，被告现代力量公司组织被告沙宝亮表演并制作完成《暗香》MV，以及演出组织者组织沙宝亮在金鹰节、服装节上演唱的行为分别属于通过机械表演和舞台表演的方式公开表演，由于该表演既未取得原告的许可，也未向原告支付报酬，所以当然侵害了原告的表演权。
(六)本案启示
虽然被告现代力量公司组织被告沙宝亮表演并制作完成《暗香》MV，以及演出组织者组织被告沙宝亮在金鹰节、服装节上演唱的行为侵害了原告的表演权，但是，MV的制作以及在金鹰节、服装节上的表演分别属于不同的演出方式，因此，侵权责任人也应具体分析，不能一概而论。对于MV的制作，被告现代力量公司系被控侵权《暗香》MV的制作人，被告沙宝亮作为被告现代力量公司的签约歌手，接受该公司工作安排参加《暗香》MV的表演，其不应对《暗香》造成侵害他人著作权的后果承担法律责任。而对于金鹰节、服装节上的表演，我国著作权法第36条明确规定，使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。所以，对于金鹰节、服装节上的表演行为征得著作权人许可的责任在于涉案演出的组织单位，而不在于被告沙宝亮。由于原告没有起诉金鹰节、服装节演出组织者，法院最终判决被告沙宝亮对此公开演出不承担侵权责任是正确的。
(七)思考题
表演权与表演者权有何区别?
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