侵犯商业秘密的侵权责任与合同责任的竞合

二、侵犯商业秘密的侵权责任与合同责任的竞合

【案例33】华伟电子股份有限公司诉其前技术员张某非法获取与使用技术秘密案

(一)案情简介

张某于2000年3月至2002年10月担任华伟电子股份有限公司(以下简称华伟公司)开发部硬件设计员、技术部硬件室主任、研发中心设计员等职务期间，与该公司签订了保密合同，承诺为该公司所研发的产品保守相关技术秘密，如有违反将支付违约金20万元。后张某利用工作之便，擅自将公司研发的总控器及售饭系统的源程序等非公知技术信息复制至软盘中。张某辞职离开该公司时，没有主动交还其所复制的软盘，并在此之后，将该技术信息转存入U盘中。2003年1月，张某与他人在外地注册成立了宏晟科技实业有限公司，在其研发的JSM智能控制系统总控器及水控系统、售饭系统的智能终端POS机的源程序中，使用了其掌握的华伟公司的部分总控器源程序代码及售饭系统源程序中的16个数据处理子程序和32个与服务器通讯相关的子程序，并投入生产、销售与华伟公司类似的水控系统、售饭系统等同类产品。这样，华伟公司的市场份额被大量挤占。至2005年11月，张某的行为给作为权利人的华伟电子股份有限公司造成重大经济损失总计人民币105.8万余元。2006年3月，华伟公司以张某侵犯商业秘密为由向法院提起民事诉讼。

(二)本案涉及的知识点

1.侵犯商业秘密的民事责任竞合的定义与特征;

2.侵犯商业秘密民事责任竞合的情形以及处理:

(1)侵权责任与缔约过失责任竞合;

(2)侵权责任与违约责任竞合。

(三)与本案有关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:略。

2.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

3.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4.《中华人民共和国合同法》第43条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

5.《中华人民共和国合同法》第60条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

6.《中华人民共和国合同法》第114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

7.《中华人民共和国合同法》第122条:因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

8.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第5条:权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

(四)当事人的意见及其理由

本案原告华伟公司认为，其研制开发的总控器及售饭系统的源程序等非公知技术信息应当作为商业秘密受到法律保护。而被告张某作为原告的前技术员工未经公司许可擅自在离职之时复制、带走商业秘密并用以与公司展开竞争，其行为违反了双方事先达成的保密协议从而应当承担违约责任。据此，诉请法院判令被告就原告105.8万余元经济损失承担损害赔偿责任。

本案被告张某对于原告所称的其离职之时将总控器及售饭系统的源程序等秘密性技术信息复制、带走并用以竞业竞争的事实表示承认，对于其行为属于违反保密义务的指控也无异议。但原告在举证责任届至之时仍然无法证明被告的行为对原告造成的经济损失的具体数额，因此要求被告承担损害赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据从而应当被驳回。

(五)法院的判决及其理由

审判庭经过庭审后认为，本案所涉及的原告研制开发的总控器及售饭系统的源程序等技术信息符合秘密性、实用性、价值性以及保密性等要件，从而应当作为商业秘密予以保护。被告张某在与原告签订了保密协议的情况下仍然擅自复制与使用该商业秘密，并且对原告造成重大经济损失，应当承担相应法律责任。但原告不能证明损失确切的数额即为105.8万元，从而根据谁主张谁举证的原则，对于由被告承担这一损失的诉求不宜得到支持。由于双方在事先的保密协议当中已经约定，一旦被告违约应当支付违约金20万元。这一约定真实有效，法律应当予以保护。遂作出判决:由被告张某向原告华伟公司支付违约金20万元。

(六)对本案的学理分析

当行为人侵犯了商业秘密时，其应被追究何种民事责任是一个首要问题，因为这涉及承担责任的方式与范围的确定。而在现实当中，很多侵害商业秘密的行为可能同时符合两种以上的民事责任构成要件，此时就涉及这些责任之间的冲突协调即责任竞合及其处理的问题。

1.侵犯商业秘密民事责任竞合概述

侵犯商业秘密民事责任竞合，是指侵犯商业秘密的行为同时符合两种以上民事责任的构成要件，引起这些责任冲突的情形。其特征如下:其一，因一个侵犯商业秘密的行为引起数个民事责任同时发生而起。侵犯商业秘密的民事责任包括缔约过失责任、违约责任以及侵权责任，三者的构成要件既有所不同也有所相同。故现实当中一些行为可能同时具备其中两种以上责任的要件，引起复数责任同时产生。譬如本案被告张某的行为既违反了其与原告华伟公司之间的保密协议从而产生违约责任，又因侵犯了原告商业秘密权并且造成了损失而产生侵权责任。其二，同时引起的数个责任之间相互冲突。所谓“相互冲突”包含以下两个方面的内容:(1)各责任(缔约过失责任、违约责任以及侵权责任)的承担方式有显著区别;(2)各责任不能相互吸收，或者说由于它们存在着承担方式的差异而相互不能包容与替代。侵犯商业秘密民事责任竞合的原因在于，各个责任虽然存在着引起事由的差异但在存在目的以及构成要件上有着共性。就目的而言，它们都主要在于以一定方式防止侵犯商业秘密的行为从而预防权利人利益遭受损害或者补救这一损害;就要件而言，它们都包括他人违反了法定或者约定义务实施了非法侵害商业秘密权的行为。故而同一个行为违反了以上目的并符合了前述要件时就引起两种以上的民事责任的产生。

一般而言，侵权行为实施同时可能导致对合同义务的违反，从而最常见的类型为侵权责任与合同责任之间的竞合。至于合同责任内部，因缔约过失责任与违约责任发生的时段不同而二者竞合的可能性几乎不存在。因此本部分对于侵犯商业秘密民事责任竞合的要件以及处理方法的探讨将分侵权责任与缔约过失责任的竞合以及侵权责任与违约责任的竞合两种不同的类型展开。

2.侵犯商业秘密侵权责任与缔约过失责任的竞合

当侵害行为同时具备侵权责任与缔约过失责任的构成要件时，会产生责任竞合。具体而言这些要件包括:第一，行为实施于权利人与相对人缔结合同的过程当中;第二，相对人具有主观的过错，根据商业秘密保护法的法理相对人应当就其无过错举证，否则推定其具有;第三，相对人实施了侵犯商业秘密的客观行为;第四，相对人的行为致使权利人的商业秘密权受到侵害。

对于这一情形的处理，我国现行法未作规定。此前在学术界存在着以下三种不同的观点:第一，择一主张说，该说认为原则上允许权利人在向行为人主张缔约过失责任与侵权责任当中作选择，在作出选择以后即不得再采用另一种;⁽¹¹⁾第二，侵权责任说，该说认为在此种情况下权利人仅得以向行为人主张侵权责任;⁽¹²⁾第三，并行主张说，该说认为此时权利人得以以主张各项责任为由同时或者分别起诉。⁽¹³⁾

笔者认为，第一种学说可能会使权利人的损失难以获得全部补偿。当一行为同时符合缔约过失责任与侵权责任要件时，权利人可能遭受以下几方面的损害:其一，因商业秘密遭受侵害而已经或将要蒙受的损失，包括因开发商业秘密而投入的费用、侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失、未来的可得利益损失以及其他合理费用。其二，因合同不成立或者无效从而交易目的无法实现而遭受的期待利益损失，其中包括缔约费用、准备履行所支出的费用、先期履行所支出的费用及返还财产所需成本、先期履行的财产的减少或灭失的损失、丧失与第三人订立合同的机会的损失以及上述费用的利息。为了使以上预防损害的扩大以及使损失得到充分的补救，从而使权利人的权益得到有效的保障，其至少应得请求行为人采取三种措施:(1)消除危险、停止侵害、排除妨害以及处置侵权工具与产品，以此预防损害程度的继续扩大;(2)就商业秘密已经遭受的损害承担赔偿责任;(3)就合同不成立或者无效从而交易目的无法实现而遭受的期待利益损失承担赔偿责任。结合侵犯商业秘密的缔约过失责任与侵权责任承担方式法理我们可知，如果主张缔约过失责任，则第一项措施无以被采取，从而权利人权益有被进一步侵害的可能;而如果主张侵权责任，则第三项措施无以被采取，则权利人的信赖利益损失难以得到补救。因此如果采取第一种学说，权利人被侵害的权益很难得到充分的救济，这与商业秘密保护法的立法宗旨极为不利。第二种学说迫使权利人选择侵权责任而放弃缔约过失责任，不仅导致与第一种学说一样的弊端而且还违背了民法的意思自治原则以及民事诉讼法的权利处分原则。

相对而言，按照第三种学说的主张，即允许权利人同时或者分别主张侵权责任与缔约过失责任，才能够充分救济权利人的损害。此前，有的学者对于采用这一方式心存以下两点疑虑:其一，如此允许当事人在法院对案件进行实质性审理以后再重新起诉，这违反了一事不再理原则;其二，则会导致诉讼成本的极大浪费。⁽¹⁴⁾但笔者认为不然:一方面，民事诉讼法当中“一事不再理”原则的含义是当事人不得就同一事实以同一理由向法院起诉。而权利人在商业秘密遭受侵害后同时以追究侵权责任和缔约过失责任为由起诉属于两个诉由，从而不属于以“同一理由”起诉，与该原则并不相悖;另一方面，诚然采取这一做法会在一定程度上增加诉讼成本，但以此却能换来权利人权益得以完全受保护，以此从事科学技术开发的积极性能大大得到提高，由此这一做法被采取所产生的正效应会远远大于负效应。

综上，笔者建议未来商业秘密保护法在出现了缔约过失责任与侵权责任竞合时的处理方式作以下规定:原则上允许权利人同时向行为人主张侵权责任与缔约过失责任;但出于防止权利人不当得利以体现公平原则，在两项主张得以同时保护的利益已经因行使一项主张而得到了补救时，为另一项主张时即不得重复请求补救。例如因商业秘密被侵害而业已遭受的损失已因行为人以损害赔偿方式承担了侵权责任而挽回时，权利人即不得以缔约过失责任为由要求行为人再行赔偿。

3.侵犯商业秘密的侵权责任与违约责任的竞合

当侵害行为同时符合侵害商业秘密的侵权责任与违约责任构成要件时即产生这两项责任的竞合，具体而言其要件包括:第一，基于有效的合同行为人负有保密义务;第二，行为人实施了违反保密义务侵犯商业秘密的行为;第三，行为人主观具有过错，虽然违约责任无须过错，但只有过错的存在才产生侵权责任从而引起二责任的竞合。

对于二者竞合的处理，我国合同法第122条作了对二者得以选择其一主张的规定，但笔者认为这对于保护权利人权益而言存在着不足。这是因为，违约责任引起的损害赔偿范围包括违约行为导致的实际损失以及违约方在订立合同时预见到或应当预见到的可得利益损失，譬如在合同得以完全充分履行情况下能够取得的利益;而侵权责任引起的损害赔偿范围为因商业秘密遭受侵害而蒙受的损失，包括因开发商业秘密而投入的费用、侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失、未来的可得利益损失以及其他合理费用等，可见二者范围不同。如果仅允许权利人得以主张其中一种，必将使其损失不能完全弥补。由是笔者认为原则上应当采取相同于侵权责任与缔约过失责任竞合相同的处理方法，即一般而言允许权利人同时或者分别向行为人主张侵权责任与违约责任，但在两项主张得以同时保护的利益已经因行使一项主张而得到了补救时，为另一项主张时即不得重复请求补救。有所不同的是，如果当事人已经对违约金的金额进行了约定，那么根据合同优先原则应当依照违约金的数量与计算方法确定因违约而起的损害赔偿范围。

就本案而言，如果规定了侵犯商业秘密的侵权责任，被告张某的行为因基于主观的故意违反了其应当向原告华伟公司履行的约定保密义务侵犯了后者持有的商业秘密而构成侵权责任与违约责任的竞合，其得以同时向被告主张侵权责任与违约责任。因侵权责任而起的赔偿范围为开发商业秘密而投入的费用、侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失、未来的可得利益损失以及其他合理费用等;而违约责任的损害赔偿数额为双方约定的违约金20万元，当然如果原告能够证明因违约而遭受的实际损失与可得利益损失大于这一数目则可以请求法院予以调整。以上两笔赔偿金当中的共同部分(比如因被告擅自使用商业秘密而导致的市场占有额下降所遭致的损失)不得重复请求赔偿。

(七)对本案的思考

1.侵犯商业秘密的民事责任竞合有几种情形?各自的构成要件有哪些?

2.如何处理侵犯商业秘密民事责任的竞合?

【注释】

(1)张广兴.债法总论［M］．北京:法律出版社，1997:286.

(2)王利明.民法总则研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2003:165.

(3)参见我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条已经作出了明确规定。该条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。

(4)张广兴.债法总论［M］．北京:法律出版社，1997:56.

(5)郑成思.知识产权——应用法学与基本理论［M］．北京:人民出版社，2005:207.

(6)郑成思.知识产权——应用法学与基本理论［M］．北京:人民出版社，2005:200.

(7)郑成思.知识产权——应用法学与基本理论［M］．北京:人民出版社，2005:200-201.

(8)郑成思.知识产权——应用法学与基本理论［M］．北京:人民出版社，2005:201.

(9)见Editions Phebus v.Adam shaw一案。

(10)齐爱民.现代知识产权法［M］．苏州大学出版社，2005:65-68.此部分为深圳大学法学院朱谢群博士撰写。

(11)李扬，马更新.试论缔约过失责任与侵权责任的竞合［J］．知识产权，2002.

(12)李扬，马更新.试论缔约过失责任与侵权责任的竞合［J］．知识产权，2002.

(13)【德】卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册).350.

(14)王利明.民法总则研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2003: 284.