侵犯商业秘密的违约责任

二、侵犯商业秘密的违约责任

【案例31】安若泰克公司诉华尔代公司违反约定擅自使用氧化锆氧量分析秘密技术案

(一)案情简介

德国安若泰克公司是一家生产包括氧化锆氧量分析仪器在内的各种过程气体分析仪器和系统的专业公司，2001年授权我国某市华尔代公司在中国代理经销它生产的氧化锆氧量分析仪。双方在合同中约定，华尔代公司不得以任何方式非法泄露以及未经安若泰克公司许可使用氧化锆氧量分析秘密技术，否则华尔代公司应当向安若泰克公司支付违约金50万元并赔偿相应的损失。在合作的过程中，华尔代公司发现由氧化锆氧量分析技术生产出的产品氧化锆氧量分析仪器在世界上超过1000个公司使用，在中国超过30个电厂使用，技术先进，知名度高，销路极广，而之所以如此的根本原因在于氧化锆氧量分析秘密技术。于是，华尔代公司于2004年3月捏造了一个与德国公司名称相近的“德国安若普公司”，声称自己是安若普公司的代理人，并向客户提供捏造的安若普公司商业信息和授权书。该公司运用其所掌握的氧化锆氧量分析秘密技术，委托仪器制造厂制造类似的氧化锆氧量分析仪，准备将产品出售，其售价低于安若泰克公司的售价。在同年4月，华尔代公司的以上行为即被安若泰克公司发现。安若泰克公司遂于2004年5月以华尔代公司为被告诉至法院。

(二)本案所涉及的知识点

1.侵犯商业秘密违约责任的定义与特征;

2.侵犯商业秘密违约责任的构成要件;

3.侵犯商业秘密违约责任的承担方式。

(三)与本案有关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:略。

2.《中华人民共和国合同法》第60条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

3.《中华人民共和国合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

4.《中华人民共和国合同法》第113条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

5.《中华人民共和国合同法》第114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

6.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

7.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

(四)当事人意见及其理由

本案原告德国安若泰克公司认为，华尔代公司违反其与原告之间就氧化锆氧量分析秘密技术予以保密的协议，非法泄露并不正当使用这一技术，已经构成违约行为以及不正当竞争行为。由此法院依照合同法以及反不正当竞争法的规定判令华尔代公司向原告支付50万元违约金以及因被告侵权行为而使原告遭受的损失100万元。

本案被告华尔代公司辩称，虽然其已经准备实施侵权行为，但并未将侵权产品投入销售，对于原告德国安若泰克公司并未造成损失，因此原告要求被告支付违约金以及损害赔偿金的诉求于法无据，遂请求法院驳回原告诉求。

(五)法院的判决及其理由

法院经过审理后认为，本案所涉及的氧化锆氧量分析技术因具备秘密性、实用性、价值性以及保密性诸要件而应当作为商业秘密受到我国现行法保护。其权利人安若泰克公司与华尔代公司之间就保守这一秘密达成的协议合法有效，因此后者理应履行保密义务。华尔代公司假冒安若普公司代理人身份应用这一秘密并制造产品装备销售的行为已经构成对保密义务的违反，从而根据双方约定应当向原告支付违约金50万元。由于原告始终未对侵权而造成的损失的具体数额提供证据，因此损害赔偿的诉求不应得到支持。

基于以上理由作出判决:其一，被告向原告支付违约金50万元;其二，驳回原告提出的由被告承担损害赔偿金100万元的诉求;其三，本案的诉讼费用由双方各承担一半。

(六)对本案的学理分析

本案被告华尔代公司是否应当承担责任以及如何承担责任，实际上涉及违约责任的构成以及承担方式等问题。

1.侵犯商业秘密的违约责任的定义与特征

侵犯商业秘密的违约责任是指由于合同当事人违反了其基于约定或者法定产生的保密义务，而应当向权利人承担的不利民事法律后果。这一责任较之于侵权责任与缔约过失责任而言有以下特征:第一，它既可能基于合同当事人之间的约定而产生，也可能基于法律的直接规定而产生。劳动法第20条与第102条规定，权利人(为用人单位)应当就保密事项与劳动者约定，否则劳动者不因违反保密义务而承担责任;当事人对保密事项进行了真实合法的约定(例如本案原告与被告就对技术保密达成协议)，法律应予保护。根据合同法第60条，当事人应当依照诚实信用原则履行保守秘密的附随义务，这一义务无须当事人约定而自动产生。由此可见，违约责任既可以基于约定产生，又可以基于法律直接规定而产生。这不同于单纯由法律直接规定的缔约过失责任与侵权责任。第二，违约责任以成立并生效的合同为前提。如果合同不成立或者被撤销、宣告无效，当事人之间约定的或者附随而生的保密义务无从发生效力，从而也不存在因侵犯商业秘密而违约的问题。在此时如果行为人侵犯了商业秘密，权利人只能向其主张缔约过失责任或者侵权责任。第三，违约责任中的双方当事人特定，有别于侵权责任。第四，违约责任承担的方式较多，包括强制履行、交纳违约金以及损害赔偿等。

2.侵犯商业秘密违约责任的构成要件

一般而言，侵犯商业秘密违约责任的构成要件有:第一，行为人与权利人之间有合同关系;第二，根据该合同，行为人负有保密义务;第三，行为人实施了违反保密义务的行为。一个值得探讨的问题是，它的产生是否以权利人受到损害为必要?笔者认为，应当视违约责任的不同承担方式而定。违约责任的承担方式包括强制履行、交纳违约金、采取补救措施以及损害赔偿等。对于前两种方式而言，权利人的损害并不是必要条件。这是因为，强制履行旨在以一定方式(比如行为保全)预防或者制止行为人违反保密义务从而防止或者减轻权利人的损害，而违约金则在一定程度上带有制裁违约行为的目的，原则上只要行为人实施了违约行为，这两种方式即有被采取的必要。而采取补救措施以及损害赔偿则应当建立在权利人因违约行为遭受损害的事实基础之上，因为这两种方式目的在于补偿权利人的损害，如果没有损害结果却以请求损害赔偿或者采取补救措施不仅不符合它们补救损失的目的，而且会使权利人获取不当的利益，从而有违公平原则。

就本案而言，原告与被告双方就保守氧化锆氧量分析秘密技术达成了有效的协议，而被告华尔代公司实施了假冒安若普公司代理人身份应用这一秘密并制造产品装备销售的行为，已经构成对保密义务的违反，从而符合强制履行与交纳违约金责任的构成要件。由于原告安若泰克公司并未请求法院判令华尔代公司强制履行义务，根据民事诉讼法的处分原则法院不宜对此作出判决;本案中，由于原告始终无法证明被告违约行为对其造成的损害，因此根据谁主张谁举证的原则，应当视为损害后果不存在，从而不宜判令被告赔偿损害。况且，根据我国合同法第114条之规定，对于违约金与损害赔偿金只能择一而不能并行主张。综上，法院准确地运用了违约责任法理以及正确适用了我国现行法的规定，判决适用法律正确。

从本案的分析中也可以看出，我国现行法关于侵犯商业秘密违约责任的构成要件的规定仍有不足之处:合同法第107条与第114条等仅笼统地规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、支付违约金、采取补救措施以及赔偿损失等违约责任，但没有在区分不同的责任承担形式基础上分别规定构成要件。笔者建议对于责任的构成要件作以下规定:①违约责任的所有承担方式均以行为人基于有效合同关系而承担保密义务，及其实施了违反这一义务的行为为必要;②一旦具备以上条件，权利人即得以请求司法机关强制行为人以一定方式(譬如行为保全)履行保密义务，以及判令行为人按照双方事先约定交纳违约金;③如果违约行为业已造成权利人损害，其得以请求司法机关判令行为人采取补救措施以及赔偿损害。

3.侵犯商业秘密违约责任的承担方式

侵犯商业秘密违约责任的承担方式主要有强制履行、交纳违约金、采取补救措施以及损害赔偿等。

(1)强制履行

强制履行是指行为人不履行保密义务的，权利人得以诉请法院强制其履行义务的责任承担方式。此种责任的构成要件为:①须有根据有效的合同关系产生的保密义务;②行为人违反保密义务的行为;③行为人继续履行保密义务有可能，或者对权利人有必要。因为当继续履行保密义务的可能性丧失时(例如商业秘密业已丧失秘密性而流入公共领域)，强制行为人承担这一责任已无必要。一般而言这一责任方式的承担方法为:先由权利人向法院提出申请，再由法院向行为人采取行为保全措施，而不能由权利人直接向行为人作出，该过程所需费用应当由行为人负担。此外防止申请错误而对行为人合法权益造成侵害，应当由权利人向法院提供相应担保。

(2)采取补救措施

行为人的行为违反保密义务，对权利人的权益造成侵害，但此损害有补救的可能的，权利人得以请求行为人采取补救措施。这一方式的实施条件为:第一，须有根据有效的合同关系产生的保密义务;第二，行为人违反了保密义务;第三，已经对权利人造成了损害;第四，损害尚有补救的可能，比如虽然非法使用了商业秘密但还未导致泄密。补救措施的形式不限，只要能够达到防止商业秘密进一步被侵害，以及业已遭受的损害得以被减轻或弥补即可，最常见的有停止侵权行为、返还非法获取的资料以及销毁侵权工具与载体等。需要说明的是，在虽经采取补救措施仍难以挽回全部损失的情况下，权利人仍得以请求行为人以其他方式(如损害赔偿与支付违约金)承担责任。

(3)支付违约金与损害赔偿

违约金是指合同当事人在违反合同义务后依照事先约定向对方交纳的一定数额金钱。损害赔偿金是指当事人一方在不履行合同义务并造成对方损害时为弥补损害而应支付给对方的一定数额金钱。二者的区别在于:第一，产生的方式不同，违约金由合同各方当事人预先约定，而损害赔偿则一般由法律规定;第二，承担的条件不同，损害赔偿以权利人因行为人违反保密义务的行为遭受损害为必要，而支付违约金则不需要损害存在。根据我国现行法的规定，权利人只能在支付违约金与损害赔偿之中选择其一。对于违约金而言，根据意思自治原则当事人得以对数额予以约定。但假如约定的数额过分高于或者低于损失额就有违公平原则，从而当事人一方可以请求法院或者仲裁机构按照实际损失与可得利益损失相加的标准进行调整，而损害赔偿金的确定也依照这一标准。必须注意的是，可得利益损失的范围不超过一方订立合同时预见到或者应当预见到因违约而造成的损失。

(七)对本案的思考

1.侵犯商业秘密的违约责任与缔约过失责任以及侵权责任有何异同?

2.侵犯商业秘密的违约责任构成要件与承担方式如何?

3.支付违约金与损害赔偿有何异同?