竞业禁止约款一般原理

二、竞业禁止约款一般原理

【案例27】金华会务服务有限责任公司诉其员工以及科技有限公司违法泄露与获取经营性信息案

(一)案情简介

本案原告金华会务服务有限责任公司于2002年5月注册成立，经营范围包括会议会务服务。被告王某、邬某、何某于同年7月至10月在原告处工作。在原告举办“中国兼并与收购论坛”会议时，邬某负责该会议的筹划工作，王某负责会议的销售工作，何某则参加了会议的部分前期准备工作。原告在会议期间向包括王某、邬某、何某明确其保护的商业秘密是其举办的“中国兼并与收购论坛”所邀请的演讲者名单、会议议题、与会客户名单和会议的价格信息，同时原告与被告之间订立了保密协议以及禁止被告在3年之内在与原告有竞争关系的组织中任职的约定。王某向北京某客户以电话联系等方式介绍该会，会议内容大概是，该论坛将于2003年2月20日和21日举行，论坛讲演人都是研究兼并与重组方面的专家，如新浪的CEO/COO，参加论坛一揽子费用为2000美元，包括2天的会务费，一份专业材料等，被告王某向北京该客户发的传真封面上注明了CONFIDENTIAL MESSAGE(即“机密信息”)。

本案另一被告信息科技公司于2002年11月注册成立，经营范围也包括会议会务服务。被告王某、邬某、何某于该公司成立同月离开原告到信息科技公司工作。2002年12月，信息科技公司在其网站上发布了举办“中国兼并与重组战略峰会2003”的重要消息，介绍该会定于2003年2月20～21日在上海召开，会议由“全球并购研究中心”协办，会议费为每人1980美元/16434元人民币，重大优惠:3人或3人以上代表参加本次活动，每人只需1683美元/13970元人民币。此外，根据科技(上海)有限公司DGI会议部的宣传资料，由该公司主办的“2003中国并购的准则与策略高峰论坛”于2003年3月4～5日在上海举行。会议费为每人1695美元/14088元人民币+18%服务费，重大优惠:3人或3人以上代表参加本次活动，每人只需1440美元/11952元人民币+18%服务费。与此同时，原告的客户量骤减。经过在继续推广宣传会议时对客户反馈的调查，发现被告信息科技公司举办的会议所利用的信息(包括会议举办日期、内容以及日程安排等诸多方面)与原告的完全重合或者雷同。

对此，原告金华会务服务有限责任公司以科技有限公司为第一被告，以王某、邬某、何某分别为第二、第三、第四被告，以侵害其商业秘密为由于2003年1月向上海市第一中级人民法院起诉，请求法院判决四被告赔偿原告损失并赔礼道歉。

(二)本案涉及的知识点

竞业禁止约款的一般原理:

1.竞业禁止约款的定义;

2.确立竞业禁止约款制度的必要性;

3.竞业禁止约款的适用条件。

(三)与本案有关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

3.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4.《上海市劳动合同条例》第16条规定:对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动当事人约定，最长不超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。

(四)当事人意见与理由

原告认为，第一被告作为与原告具有竞争关系的企业，采用不正当竞争手段获取并使用原告的商业秘密，被告王某、邬某、何某违反关于保守商业秘密，非法泄露和使用原告商业秘密，同时也违反了竞业禁止义务，诉请法院判决确认四被告侵犯原告商业秘密，构成不正当竞争，立即停止侵权，在《新民晚报》、《21世纪经济报道》、《IT经理世界》及“新浪网”(首页)上向原告公开赔礼道歉，消除影响，并要求四被告连带赔偿原告损失人民币398200元。

四被告共同辩称，原告未举证或举证不能证明原告存在包括被邀请参加会议的演讲人、销售对象、会议相关的议题、价格信息等商业秘密，也未举证证明第一被告聘用三名个人被告的行为构成对原告的不正当竞争。同时，被告王某、邬某、何某均认为，原告未提供证据证明他们在原告处从事过兼并与重组的会议工作，原告也从未向被告支付过保密补偿费以及竞业禁止补偿费。故原告认为四被告共同侵害原告商业秘密的诉称缺乏事实和法律依据。

(五)法院的判决及其理由

法院认为，商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，原告认为四被告实施了侵犯原告客户名单等商业秘密的行为，但原告未向法院提供其所举办的“中国兼并与收购论坛”所邀请的演讲者和与会客户的名单，也未举证证明有关的演讲者和与会客户确系通过原告的业务活动已经接受邀请并准备参加会议。原告所举办的会议系对业界普遍关注的兼并与收购这一主题进行研讨，故会议议题本身并非原告的商业秘密，原告也未举证证明会议议题的具体内容。至于会议的价格信息，虽然原告的会议费用每人2000美元，类似于第一被告所举办的同类会议的相关费用，但这一价格本身尚不能说明其在同行业中具有“中国兼并与收购论坛”一定的比较优势，且第一被告提供的证据表明，其他公司举办的同类会议的价格与原告的基本相同，故原告关于会议的价格构成商业秘密的主张缺乏充分的依据。

法院还认为，原告未能提供充分的证据证明本案的关键事实，即原告是否存在客户名单等商业秘密，以及被告王某、邬某、何某是否向第一被告披露以及第一被告是否使用了原告有关的商业秘密，故原告关于四被告共同侵犯了原告商业秘密的诉讼请求，因缺乏事实依据，法院不予支持。依据《民事诉讼法》第64条第1款、《反不正当竞争法》第10条的规定，判决如下:对于原告的诉讼请求，法院不予支持。案件受理费8483元，财产保全费2020元由原告负担。原告被告均未上诉。

(六)对本案的学理分析

本案原告败诉的原因在于未能对作为商业秘密构成要件的秘密性、商业价值性以及保密性提供证据，从而使法院无法认定其持有的信息属于商业秘密而受到法律保护。应当说法院在准确认定事实与正确适用法律基础上进行了正确的判决。

本案要探讨的问题是:如果原告能够证明其所持有的客户名单、会议内容等属于商业秘密，能否以保密协议与竞业禁止约款为依据向被告王某、邬某、何某主张损害赔偿等责任?这就涉及竞业禁止约款的有效要件以及效力的问题。竞业禁止约款是竞业禁止义务产生的重要依据之一，作为权利人的用人单位也往往采用与劳动者订立这一约款的方式来防止其知悉的商业秘密被泄露;但由于这一约款对劳动者的劳动权与就业权施加了限制，因此，竞业禁止约款本身也有适用限制问题。考虑到竞业禁止约款与保密协议之间有很多的共性，笔者以对二者进行比较的方式展开对上述问题的探讨。

1.竞业禁止约款的定义

竞业禁止约款，是指用人单位为防止其聘用人员利用自己掌握的商业秘密与其竞争，而与聘用人员签订的限制聘用人员在一定时间与地域内从事与用人单位所参与的行业有竞争或冲突关系的工作的约款。保密协议，是指权利人与相对方(主要包括民事合同的相对方以及缔结劳动合同的劳动者)之间达成的有关保守商业秘密的协议。

二者的相似之处是:其一，都是权利人与特定的相对人达成的协议，由此而产生相对法律关系;其二，订立的目的都主要是保守权利人的商业秘密;其三，就内容而言，权利人的相对方主要承担的是不泄露商业秘密、不参加与权利人所从事的行业相竞争的工作等消极不作为义务。二者的区别在于:其一，义务人范围不同，保密协议的义务人既可以是与权利人订立了劳动合同的聘任人员，又可以是其他由我国合同法调整的民事合同相对人，而竞业禁止约款一般只限于聘用人员;其二，二者的履行方式不同，虽然权利人相对方都是履行消极不作为义务，但保密协议义务人仅不泄露或使用权利人的商业秘密即可，而竞业禁止义务人还不得从事与权利人所参与的行业有竞争或冲突关系的工作。因此，竞业禁止约款对于义务人的行为设置了更大程度限制。

2.竞业禁止约款的作用

有学者主张我国将来立法应建立保密协议与竞业禁止约款制度，理由是:二者能够有效预防商业秘密被泄露，从而提高企业等市场竞争主体的竞争力;另外，保密协议与竞业禁止约款是权利人与相对方在自愿与平等协商基础上订立的，因此对双方而言都是公正的，不存在对哪一方不利。⁽³⁾也有学者持反对态度，认为我国立法不宜确认保密协议制度与竞业禁止约款制度，主要理由是:二者容易导致少数用人单位垄断劳动力市场，从而导致社会生产力的减少。⁽⁴⁾还有一种观点是限制说，即在承认保密协议与竞业禁止约款效力的基础上对其适用条件进行必要的限制。⁽⁵⁾

笔者赞同限制说。一方面，保密协议与竞业禁止约款能够有效地预防商业秘密被泄露，从而维护权利人的合法权益;与此同时，通过预防商业秘密被泄露，其权利人进一步开发新技术的积极性得到激发，从而在客观上有利于促进社会生产力的提高，这对于实现商业秘密法律保护的立法目的具有重要意义，因此值得为我国立法采纳。但是，在订立了保密协议与竞业禁止约款以后，相对方的行为自由将会受到极大的限制，使后者在很多时候遭受到不公平的待遇，尤其是竞业禁止约款，它极大地限制了劳动者的择业自由，从而不利于其生计的维持，特别是在劳动力市场普遍供大于求的大背景下，这样的限制往往并不是劳动者自愿的，这有违意思自治以及公平等基本原则。同时，竞业禁止约款也压制了公民专长的充分发展，造成人才的浪费，不利于充分挖掘与利用人力资源，甚至还有可能妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展。更为严重的是，它限制了公民选择职业的自由权利，降低了他们在其所熟悉的专业范围内选择工作的自由度，剥夺了他们的劳动就业权和生存权。而这些权利是国家宪法所保障的基本人权。因此，有必要在肯定和发挥保密协议与竞业禁止约款制度优势的同时，给予必要的限制。

3.竞业禁止约款的适用条件与限制

保密协议与竞业禁止约款的适用条件基本相当。包括:其一，商业秘密实际存在而且权利人是基于合法事由(例如开发与受让等)而持有，因为如果缺乏这一条件则权利人的利益没有法律保护的必要与可能。其二，负有保密义务与竞业禁止义务的相对方必须特定。为了不致过度影响劳动者等协议相对方的行为自由，应当将义务人限定在必要的范围内。一般而言，负有义务者应当限于在合同关系和劳动关系存续期间实际接触或者可能接触商业秘密的人。其三，协议与约款是权利人在意思表示自由与真实的情况下签订，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违反意思自治原则的情形。

由于竞业禁止约款较之于保密协议对于义务人施加了更大程度的限制，因此根据利益衡量原则对于竞业禁止约款的适用也应该予以限制，此种限制具体体现在以下方面:(1)有地域与时间限制。就地域而言，应当以权利人业务所及的地区为限，例如其在全省范围内有较大市场占有额，则义务人不得在该省范围内开展或参与同类业务。因为在这一地区之外，权利人没有需要保护的竞争优势，从而应当允许义务人开展或参与同类业务。就时间而言，应当限于用人单位在市场竞争中因持有商业秘密而取得的优势所持续的期间。因为一旦用人单位因持有商业秘密而取得的竞争优势丧失，则用人单位的以上利益相对义务人择业自由的利益显得次要，从而应当允许义务人开展与参与业务。对此，《上海市劳动合同条例》第16条规定最长不超过3年。(2)补偿条款。根据公平原则，对于义务人因为竞业禁止而导致其择业自由受到限制而承受的损失应当由用人单位予以补偿，如果未提供补偿的，竞业禁止约款无效或者终止。对于如何确定补偿数额的问题，我国的法律法规未作规定。笔者认为，应当视行业与地区工资收入水平不同而各异。

就保密协议而言，权利人无需给予义务人补偿。因为根据保密协议的内容，义务人仅须保守商业秘密而不在未经权利人许可的情况下泄露，这对于其利益不会造成损害。

就本案而言，假定诉争信息为商业秘密，则原告与被告之间订立的保密协议有效;但竞业禁止约款无效，因为虽然约款附有符合相关规定的期限——3年，但其缺乏地域限制以及补偿条款，因此应认定无效。

综上，我国现行法确立的保密协议、竞业禁止约款制度存在着明显的不足:第一，对于二者的适用条件几乎未作限定。我国劳动法第12条只是笼统地规定了劳动合同当事人可以对保密事项进行约定，但未规定在什么情况下才能认定约定有效;而《上海市劳动合同条例》第16条虽然对于竞业禁止约款适用的条件进行了规定，但一方面缺乏全面性，另一方面由于效力阶位较低，适用地域范围窄从而无法在全国范围内用以处理商业秘密纠纷。其二，对于违反二者的后果规定得过于笼统。我国劳动法第102条只是粗略规定了劳动者因违反保密协议而应当承担损害赔偿责任，但对于责任构成要件、免责事由、赔偿数额确定的方法等都未作规定。以上缺陷不仅使权利人在提请司法机关救济其权利时因难以寻找到法律依据而难以胜诉，从而为保护其合法权益设置了障碍，有违商业秘密法律保护的宗旨，同时为法院审理商业秘密案件留下了过大的自由裁量空间。

(七)对本案的思考

1.竞业禁止约款与保密协议有哪些异同之处?

2.竞业禁止约款较之一般的合同在生效要件上有哪些特点?

【注释】

(1)沈杨.审理商业秘密侵权案件可否发布临时禁令［EB/OL］．中国法院网，2004.

(2)对于本案当事人意见以及法理分析仅涉及竞业禁止的问题，对于电声公司的行为性质以及后果限于主题与篇幅所限这里不作探讨。

(3)谢晓尧.论商业秘密的道德纬度［J］．法律科学，2002(3).

(4)孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］．北京:中国法制出版社，1997: 187.

(5)张玉瑞.商业秘密法律保护中需要关注的两个问题［J/OL］．中国法学网http://www.iolaw.org.cn，2006-06-11.