商业秘密权概述

一、商业秘密权概述

【案例15】成都市某县机械厂诉其技术员擅自泄露技术秘密案

(一)案情简介

2002年9月，原告成都市某机械厂聘任被告王某为该厂的技术员。双方在所签订的劳动合同当中约定，王某在机械厂服务期限为3年，截止日期为2005年9月。在王某的任职期间，其受机械厂的指派会同其他技术人员共同开发了一项英文缩写名为CAD的软件技术。通过法庭调查证明，该技术不为当时同行业经营者掌握，并且能够提高机械制造与修理的劳动效率。为了使这一项技术始终处于秘密状态，机械厂对该技术的文字说明、光盘等文献资料封存入机要室，并且指派专人看守。但是，原告并未与被告以及其他的技术员工签订保密协议。2005年11月，王某从机械厂离职以后受雇于与原告系同行业机械制造的另一机械厂，也从事技术开发工作。不久，原告接到举报，称被告将原告自行研制开发的CAD软件技术泄露给该机械厂。随后，原告通过市场调查发现其利用该技术生产的产品在整个成都市的销售额突然下降。通过与客户进行联系以及问卷调查发现，成都市场上出现了与其产品相同的被告所在机械厂的产品。经法庭调查证明，被告在离开原告厂前几天，私自将自己掌管的CAD软件拷贝后夹在书中带回家。被告离开原告厂后，随即被其现所在厂聘用，并签订了聘用协议，协议约定被告在该厂从事和负责技术开发研制工作。结合上述情况，原告认为被告泄露了其CAD软件技术，遂以被告侵犯其商业秘密为由，向法院提起诉讼，要求被告赔偿损失10万元。

(二)本案涉及的知识点

1.设定商业秘密权的必要性;

2.商业秘密权的要素;

3.商业秘密权的一般救济方法。

(三)与本案有关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条:经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

3.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

4.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

5.《中华人民共和国合同法》第92条:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

(四)当事人意见及其理由

原告认为，其所持有的技术符合反不正当竞争法所规定的商业秘密构成要件，从而其合法权益应当受到法律保护。而被告作为原告的技术员工，在未经原告允许的情况下擅自将商业秘密泄露于其他经营者，从而违反了反不正当竞争法以及劳动法的相关规定，应当承担赔偿因其行为而造成的原告损失10万元。

被告认为，原告对于开发的技术并未与其员工约定保密义务，因此不能认定为建立了完善的保密制度，从而不具备反不正当竞争法所规定的保密性要件，因而该信息不属于商业秘密范畴;另外，既然原告与被告之间不存在保密协议，那么被告就不负有对于原告的保密义务，从而被告行为并未违背约定，因而请求法院驳回原告的诉求。

(五)法院的判决以及理由

法院经审理认为本案所涉及的技术构成商业秘密(有关商业秘密的定义和构成要件详见本书第四章)。《中华人民共和国劳动法》第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”由此可见，商业秘密并不是用人单位享有的法定权利，而是用人单位与劳动者约定所产生的权利。故在一般情况下，用人单位如果以劳动者泄密为由而向该劳动者主张商业秘密侵权损害赔偿的，即应当举出双方所签订或者对该劳动者有约束力的带有保密条款内容的劳动合同、保密协议等依据作证据来支持。如果没有这种证据，则即便该争议标的对社会而言，或对本单位的其他劳动者而言可构成商业秘密，也是没有作用的。根据以上理由，判决驳回原告诉讼请求，由其承担本案的诉讼费用5000元。

(六)对本案的学理分析

1.关于是否应当将CAD软件技术认定为商业秘密的问题

就本案当中原告机械厂所持有的CAD软件而言，该技术不为当时同行业经营者掌握，并且不能从公开渠道直接获取，从而具备了秘密性;同时，该技术信息能够提高机械制造与修理的劳动效率，能够为原告带来现实的经济利益以及竞争优势，从而具有商业价值性;另外，为了使这一项技术始终处于秘密状态，机械厂对该技术的文字说明、光盘等文献资料封存入机要室，并且指派专人看守，从而具备了保密性。因此，原告的CAD软件符合商业秘密的构成要件，应当作为商业秘密受到我国现行法的保护。

2.设立商业秘密权的必要性

依据我国劳动法、公司法和反不正当竞争法的规定，在以下两种情形下可以主张对商业秘密进行保护:第一，合同关系。当权利人与相对人之间存在合同关系等相对法律关系，而相对人未履行其应当承担的保密义务时，权利人得以请求相对方承担损害赔偿等法律责任。例如，根据我国劳动法第22条与第102条的规定，劳动者在与用人单位签订了保密协议的情况下，劳动者不得违反该协议内容;根据我国合同法第92条规定，合同当事人应当遵循诚实信用原则以及交易习惯履行保密义务;根据公司法第149条规定，董事、监事、经理非经股东会同意，不得非法泄露公司秘密。否则，劳动者、合同相对方以及公司董事、监事与经理将对权利人的损害承担损害赔偿等法律责任。第二，公平竞争关系。当市场经营者以破坏社会主义市场竞争正常秩序的方式侵犯商业秘密时，权利人得以请求该经营者承担损害赔偿等法律责任。例如根据我国反不正当竞争法第10条以及第20条的规定，当市场经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的商业秘密，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及第三人明知或应知上述违法行为而获取、使用或披露他人的商业秘密，对权利人造成损失的应当予以赔偿。

本案中由于机械厂与王某之间并未签订保密协议，因此王某的行为并未违反双方的约定，从而机械厂不能依据劳动法第22条与第102条的规定请求法律保护;而由于机械厂与王某签订的属于劳动合同而非一般的民事合同，合同法第92条规定无法适用于本案;而机械厂并非公司，且王某不是董事、监事或经理，因此王某也不承担公司法第149条的义务;另外，作为技术人员的王某并非从事商品经营或营利性服务的市场经营者，其行为并未触犯反不正当竞争法第10条的规定，因而机械厂也不能依照该法请求王某赔偿损失。因此，法院对本案判决适用法律正确。

然而，需要注意的是，现行法在保护商业秘密方面的弊端在本案中显露无余:第一，义务与责任主体的范围过于狭窄。从上文的分析可以看出，我国现行法规定的承担不得侵害商业秘密义务的主体仅包括签订了保密协议的劳动者，合同法规定的合同当事人，市场竞争中的经营者以及公司的董事、监事、经理。但在现实当中，有可能对商业秘密实施侵害行为者的范围远远大于此。例如当像本案中王某这样既不属于公司人员也不是合同与保密协议当事人以及市场经营者实施了侵害行为时，权利人就难以向其主张法律责任，从而保护自身的利益。第二，权利人得以对抗侵害行为的手段极其有限。现有的措施仅为损害赔偿，它只能在侵害行为作出后甚至损害结果产生以后才能采用，而这一事后补救方式显然是不能充分保护权利人合法权益的。毕竟，基于商业秘密的特殊性，其一旦被泄露就丧失了秘密性，这不但会因其失去了作为商业秘密的要件而使权利人的利益不再能够依法受到保护，而且会使其流入公共领域而使权利人的竞争优势削弱甚至荡然无存。对此，我国缺乏美国禁令制度之类的预防侵害商业秘密行为的措施，从而不能起到良好的保护效果。第三，仅有的损害赔偿措施明显缺乏可操作性。前文所述的法律规范仅笼统地规定权利人得以向侵害人主张损害赔偿责任，但赔偿数额如何计算的问题根本没有涉及，从而在司法实践中留给审判员过大的自由裁量空间，在我国审判水平普遍不高的大环境下其作出的判决结果是否合理颇值得怀疑，因此很难充分保护权利人的合法权益。

为了弥补以上的不足，笔者建议未来的立法应确认商业秘密权制度。商业秘密权，是指权利人对于其合法持有的商业秘密所享有的自由支配并排除他人侵害的权利。大陆法系国家有关民法保护的基本思维方法是请求权基础分析法，根据该方法，民事主体基于其利益受到损害的事实起诉或申请仲裁时，应当寻求有关的请求权基础从而证明该利益应当受到法律保护。⁽¹⁾由此，立法者应当将以商业秘密为客体设立一项权利，这样才能为对其保护提供依据。而这一权利，就是商业秘密权。

3.商业秘密权的要素

根据民法一般法理，一项民事权利的要素包括主体、客体与内容(又称为行使方式)。商业秘密权的权利主体即权利人，是指基于合法事由得以对商业秘密进行支配并排除他人不法侵害的人。义务主体是权利人以外的不特定主体，而不仅限于我国现行法所规定的签订了保密协议的劳动者，合同法规定的合同当事人，市场竞争中的经营者以及公司的董事、监事、经理。义务主体承担着不得非法获取、披露商业秘密等义务，如果违反将会对权利人承担相应的法律责任。一方面，通过扩大商业秘密权义务与责任的主体范围，拓宽了权利人得以主张法律责任的相对人范围，这样能够为前者提供更为充分与有效的保护机制，从而提高其进行科技开发的积极性，由此促进社会生产力的提高;另一方面，可以更大程度地遏制侵犯商业秘密的行为，净化市场竞争环境，促进社会主义市场经济向更加健康有序的方向发展。

商业秘密权的客体即商业秘密，其构成要件与外延详见本书第四章。商业秘密权的行使方式，主要是自由支配并预防、排除他人不法侵害。“自由支配”不仅包括对商业秘密以适当的方式(例如加密、建立保密制度)保持其秘密状态，以合法的方式(例如用于生产经营活动)对商业秘密进行使用并收取由此而产生的经济利益，还包括许可他人使用、将商业秘密转让给他人以及将其公开。另外，当商业秘密被他人以违法或不正当手段获取、披露、使用时，权利主体得以以一定方式预防与防止上述行为。

4.商业秘密权的一般救济方式

西方有法谚云:“无救济则无权利。”然而，从大陆法系国家有关民法保护的基本思维方法——请求权基础分析法出发，相反的结论也可以成立——无权利则无救济。只有确认商业秘密权制度，才能够使权利人防止他人对权利的不法侵害，以实现对其充分与有效的保护。基于商业秘密一旦被泄露，权利人的利益即极有可能丧失的特殊性，笔者建议未来的商业秘密保护法设立事前预防与事后补救相结合的救济制度。

事前的预防机制可以称为商业秘密行为保全制度，是指权利人在有证据证明他人正在或将要实施侵害商业秘密的行为，而如不及时制止会使其权益受到难以弥补的损害时，可以向人民法院申请责令他人停止其行为的制度。权利人向法院申请行为保全的前提是其有证据证明他人正在或将要实施侵害商业秘密的行为，并且如不及时制止这一行为会使其合法权益受到难以弥补的损害。根据保全申请提起与保全措施作出的时间不同，可以分为诉讼前保全与诉讼中保全。对于前者而言，与诉讼前的财产保全一样，住所地在我国境内的申请人申请并由法院作出裁定以后应当在15日之内提起诉讼，住所地在我国境外的应当在30日之内提起，否则保全措施自动解除。为了防止申请人滥用权利而侵害被申请人的合法权益，应当比照财产保全的规定责令申请人提供担保，对被申请人造成损失的，应当予以赔偿。关于保全的持续时间问题，应当作不同于财产保全的规定。其理由是:前者的目的主要不是为了使判决易于执行，而是为了在判决前防止商业秘密的公开及申请人损害的扩大。如果规定行为保全与财产保全一样一直持续到执行阶段，就既会造成司法资源的不必要浪费又容易损害被保全人及相关人员的合法利益。因此，原则上行为保全的效力维持到实体判决生效之日即可。

为了使侵害行为发生后的损害赔偿制度更加具有可操作性，建议立法者具体规定如何计算赔偿数额。一般而言，损害赔偿额可以按照以下顺序确定:首先，按照当事人协商的数额，未来立法应当准许合法权利人与侵害人就损害赔偿的数额进行协商，因为这符合民法的意思自治原则。其次，以合法权利人的损失额为标准。其中有:侵权行为实施期间合法权利人因侵权而损失的利益，因侵权导致商业秘密公开而丧失的本来可以获得的利益，开发成本或为合法受让而支出的费用以及其他合理的费用，例如律师费与调查费用等。再次，以侵害人的利润作为赔偿额。侵害人不当利用合法权利人的商业秘密所获取的利润，应当视为后者应当获得的利益，因而这一部分的利益应当归其所有。

(七)对本案的思考

商业秘密权的定义、要素以及救济方式是什么?