商业秘密的性质与特征

二、商业秘密的性质与特征

【案例14】芜湖某齿轮厂诉安庆某仪表设备厂擅自处分被抵押技术秘密案

(一)案情简介

2003年3月，安徽安庆市某仪表设备厂(以下简称为仪表厂)向芜湖某齿轮厂(以下简称齿轮厂)订购了一批齿轮，总价款为15万元。由于资金紧缺，仪表厂提出在2004年5月之前向齿轮厂付款，并且愿意以其持有的一套存放在机要室的“仪表生产技术秘密”作为债务履行的担保。根据技术鉴定的结论，该项技术不为当时仪表制造行业广为知悉，能够运用于生产当中提高劳动生产率。双方补充约定，仪表厂在2004年5月之前向齿轮厂偿还价款15万元，仪表厂将一套“仪表生产技术秘密”抵押给齿轮厂，如果逾期不能偿还，齿轮厂得以变卖该项秘密并有权从所获取的价款当中优先受偿。但是从2003年4月到2004年1月这一段时期当中，仪表厂不仅没有向齿轮厂偿还货款的迹象，而且还销毁了部分与仪表生产技术秘密的材料，使材料的完整性显著降低从而影响了该项秘密的价值性。2004年2月，仪表厂为了筹集资金，在未告知齿轮厂的情况下将该项秘密以10万元的价格转让给了安庆市某设备加工厂(以下简称设备加工厂)。齿轮厂在知悉此情后，要求仪表厂停止转让行为并以变卖方式处分该项秘密以实现因订购齿轮而产生的债权，但仪表厂予以拒绝。2004年7月，齿轮厂以仪表厂为被告，以设备加工厂为第三人诉至法院。

(二)本案涉及的知识点

1.商业秘密与财产的关系;

2.商业秘密的特征;

3.商业秘密抵押。

(三)与本案有关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国担保法》第33条:本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

3.《中华人民共和国担保法》第34条:下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。

4.《中华人民共和国担保法》第37条:下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第(5)项、第36条第3款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条:当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第5条:以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

7.《中华人民共和国担保法》第49条:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

8.《中华人民共和国担保法》第51条:抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

(四)当事人意见以及理由

原告齿轮厂认为，原告与被告仪表厂订立了将“技术秘密”作为债务履行抵押的有效合同。被告违反合同约定减少抵押物——技术秘密的价值，对原告造成损失，同时在未经作为抵押权人原告许可的情况下擅自处分抵押物，其行为根据担保法应当认定为无效。因此诉请法院判令被告向原告承担损害赔偿责任并认定向第三人设备加工厂转让技术秘密的行为无效。

被告仪表厂认为，被告对于技术秘密价值的减少并无过错，因此不应当向原告承担损害赔偿责任;另外根据我国担保法第49条规定，只有在登记的情况下转让抵押物才需经过抵押权人的同意，但本案当中双方签订抵押合同时并未登记，因此转让抵押物可以不经过作为抵押权人的原告允许。

第三人设备加工厂认为，商业秘密不属于可以被抵押的财产，因此抵押合同应当被认定为无效;即使该合同有效，由于原告与被告之间的抵押行为并未经过登记，因此抵押的效力只能在二者之间有效，而第三人不受抵押合同的约束，从而其受让被告技术秘密的行为应当被认定为有效。

(五)法院的判决结果及其理由

法院审理认为，本案当中的仪表生产技术属于反不正当竞争法所指称的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息，因而应当被认定为商业秘密。根据我国担保法第43条之规定，商业秘密不属于可以抵押财产的范围。虽然该条规定当事人可以就“依法可以抵押的其他财产”订立抵押合同，但我国现行法没有允许以商业秘密提供抵押等担保的规定。因此本案当中原告与被告的补充约定以商业秘密为债务履行的担保部分无效，从而原告、被告与第三人之间不发生抵押法律关系的效力，据此审判庭判决驳回原告的诉讼请求。

(六)对本案的学理分析

本案诉争的焦点之一是商业秘密是否可以作为抵押权的客体而得以担保债权的实现。笔者认为，商业秘密为财产的一种，可以作为抵押权客体。

第一，抵押权的客体为财产，而商业秘密属于财产的一种。

按照通说，抵押权的客体为由物(包括有体物与无体物)以及权利所组成的财产。⁽⁶⁾商业秘密是知识产权的客体——知识财产，属于财产的一种。

财产是指具有价值与使用价值，能够为人力所控制并且适于交易的有体物与无体物的总称。财产具有以下特性:其一，价值性，即在其中凝结了无差别的人类劳动，同时能够在商品交换中以交换价值的形式体现出来;其二，效用性，即具有使用价值并能够满足人们生产生活需要;其三，可控制性，即能够为人力所控制;其四，可移转性，相对于不能够移转与处分的人身利益而言，财产能够在不同的主体之间以有偿(例如买卖、互易)以及无偿(例如赠与、继承)等方式流转。而本案当中的技术信息符合商业秘密的秘密性、保密性、商业价值性构成要件，从而应当被认定为商业秘密。商业秘密具备了“财产”的特性，是财产的一种形式:

1.商业秘密开发者在研究开发过程中付出了智力劳动，而这一劳动可以通过交换价值得到体现;

2.被运用于生产经营活动，商业秘密可以帮助权利人提高劳动生产率从而提高经济效益;

3.权利人可以通过采取保密措施保持商业秘密的秘密状态来对其控制，比如本案被告将技术秘密存放在机密室;

4.现实当中商业秘密可以以许可使用或者转让等多种方式在不同的主体之间流转。

正是出于商业秘密具有财产的特性，中外的立法都无不将商业秘密作为财产予以保护。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》将商业秘密作为知识产权的客体保护，又如我国1997年修订的刑法将侵犯商业秘密罪纳入侵犯知识产权罪一章中规定，而按照通说知识产权属于财产权。因此，商业秘密应当属于财产的范畴，它可以作为抵押权的客体来担保债权的实现以及债务的履行。

第二，将商业秘密作为抵押权的客体符合担保制度的发展趋势。

包括抵押在内的担保是促使债务履行从而保障债权得到实现的工具，可以说有了担保制度社会融资才有了保障，社会经济的繁荣也才有了动力。在传统的担保制度当中，担保的客体往往是以不动产为主的有体物。其原因是在古代和近代，有体物凝结着社会最主要的财富，而知识财产(比如著作、专利、商号与技术秘密)在这一时期为数少，且不能在市场竞争中占据明显优势。进入现代社会以后，知识财产的价值逐渐显现，其在社会总价值中所占的比例已经逐渐超过了有体物。例如，一个知名企业的品牌的价值可能远远大于该企业所有的车间、厂房、机器等有体物;一项发明可能比先进的设备更能使濒临破产的企业重现生机。是故，越来越多的知识财产开始替代有体物成为当事人选择的担保物，这被称为是无形财产担保与权利担保逐步取代有形财产担保的立法趋势。⁽⁷⁾

第三，抵押权的客体不以法律明文列举为必要。

本案中，法院判定本案的抵押合同无效的主要理由是我国现行法没有将商业秘密列入可以设定担保权的财产范围。笔者认为，担保法就性质而言属于民法，而根据民法的意思自治理念，当事人在不违反强行法与公序良俗前提下实施法律行为的后果均受到法律的确认与保护。易言之，即使法律没有直接规定是否可以为此行为，只要该行为不被明文禁止或者被视为违反公共秩序与善良风俗就应当视为有效，这是“法无明文不禁止”原则的体现。因此，正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条所规定的那样，只要当事人不违反法律、法规强制性规定等内容，依法设定的担保都可以认定为有效。就本案而言，原告齿轮厂与被告仪表厂签订的以商业秘密作为债务履行担保的合同并未违反我国任何强行法与公序良俗，法律应予以确认与保护。

本案的另一诉争焦点是以商业秘密作抵押担保的登记问题。

本案原告与被告之间是否产生抵押法律关系的另一个主要判断标准是抵押合同是否履行了登记手续。根据公示公信原则，当事人原则上需要以一定方式将设定抵押权的情况公诸于众，否则不产生抵押的效力或者不得对抗第三人。按照我国担保法的规定，本案中的抵押担保合同因未履行登记手续而无效，原告不能主张抵押权。

然而，以何种方式将商业秘密抵押公示是一个值得探讨的问题。基于商业秘密的秘密性与保密性的要件，在以其设立抵押权时不便通过传统的登记方式公示，因为一旦登记，商业秘密的内容难免向外公开，从而失去其秘密性。我国现行关于商业秘密的法律规范当中并没有关于商业秘密抵押的规定，这一立法的空白可能使商业秘密抵押合同因此无效。这不仅阻碍了对商业秘密的自由处分而且还会使很多担保行为被判定无效，不利于充分发挥商业秘密的作用和担保制度的功能。而且，就商业秘密抵押如何登记问题，应提供现实可行的明确规范。笔者认为，我国在将来制定商业秘密保护法时，应明文规定商业秘密抵押制度。在当事人签订了商业秘密抵押合同而未登记的，抵押关系仅存在于双方当事人之间不得对抗第三人。这样既尊重了当事人的意思自由又不致影响交易安全。在本案当中，原告仅与被告签订了以商业秘密作为货款给付的担保而未登记，抵押关系在原告与被告之间产生效力，双方应当按照担保法中抵押部分的规定行使权利履行义务，只是包括设备加工厂在内的其他主体不受抵押关系约束;当事人欲使抵押关系对抗第三人，需要以一定方式予以公示。结合商业秘密的特征，可以借鉴美国统一商法典当中的标记公示的方法，即权利人将商业秘密已经设立了抵押、抵押的债权人和债务人、抵押的期限等情况标示于与商业秘密有关的载体的显著位置(比如图纸封面与软盘外壳)以之来对外公示，藉此抵押关系产生对抗第三人的效力。

(七)对本案的思考

1.商业秘密是否可以构成抵押权的客体?

2.根据现行法，商业秘密抵押是财产抵押还是权利抵押?

3.商业秘密抵押规则的设计。

【注释】

(1)张玉瑞.商业秘密保护范围的发展［J］．法学研究，1995-04.

(2)齐爱民.论个人信息的法律保护［J］．苏州大学学报:哲学社会科学版，2005(2).

(3)齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2004:44.

(4)曲淑君.浅谈电子商务专利审查实践［N］．中国知识产权报，2003-12-31.

(5)有的国家以及国际组织在法律规范中规定“难以获得性”为商业秘密的构成要件。根据美国《侵权行为法重述》第757条，个人或组织只有在证明其持有的信息并非一般的知识、技术与经验时才能被认定为商业秘密;根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定，商业秘密应当“作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”。

(6)陈华彬.物权法原理［M］．北京:国家行政学院出版社，1998: 560.

(7)王利明.担保物权制度的发展与我国物权法草案［J/OL］．中国民商法学网，2006-07-06.