商业秘密与其他知识产权客体之比较

二、商业秘密与其他知识产权客体之比较

【案例11】某市联泰食品有限公司诉梁某与巧巧公司非法披露与使用工艺流程以及客户名单案

(一)案情简介

1999年本案原告某市联泰食品有限公司(以下简称联泰公司)聘请作为本案被告之一的梁某担任该公司副总经理，后者主要负责业务拓展工作。在双方签订的《某市联泰食品有限公司管理人员奖惩协议》中，双方约定梁在其任职的1999年12月1日到2002年12月31日之间，未经公司许可不得对外泄露任何公司未向外界公开的秘密性信息。而梁于2000年4月在未经原告同意的情况下，将原告所持有的一套食品成熟加工工艺流程以及数份原告在福建、浙江、广东数省的客户名单泄露于本案另一被告巧巧食品有限公司，并且于2000年5月底在未经联泰公司同意的情况下到巧巧公司担任总经理。由于梁泄露流程与客户名单，联泰公司的经营受到严重影响，造成经济损失达72万元。原告遂向法院提起民事诉讼，要求两被告立即停止侵害原告商业秘密的行为，同时赔偿原告经济损失72万元，并承担诉讼费用。经法庭调查查明，联泰公司所掌握的客户名单不为全国同行业经营者以及其他公众所知悉，而食品成熟加工工艺流程不为全国食品行业的其他经营者知悉，但广东一家研究所对该流程有所掌握。

(二)本案涉及的知识点

1.商业秘密的定义;

2.商业秘密与知识产权其他客体之比较。

(三)与本案相关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

3.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4.《中华人民共和国专利法》第22条:授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

5.《中华人民共和国专利法》第23条:授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

(四)当事人的意见与理由

本案原告认为，其所持有的工艺流程与客户名单属于我国反不正当竞争法所指称的商业秘密，而被告梁某违反双方的约定未经原告许可向他人泄露，属于违约行为;被告巧巧公司作为市场经营者非法获取以上商业秘密，属于反不正当竞争法第10条所称的不正当竞争行为，双方应当就原告的损失停止侵害并承担赔偿责任。

本案被告梁某与巧巧公司认为，原告所持有的客户名单虽然不为原告同行业其他经营者以及其他公众知悉，但原告并未采取任何措施对这些名单予以保密，因此不符合商业秘密的要求;至于原告所持有的工艺流程已经为广东一家研究所掌握，从而已经为公众所知悉，从而也不符合商业秘密的要求。因此，原告认为被告侵犯其商业秘密的诉由并不成立。

(五)法院判决及其理由

法院经审理后认为，原告所持有的客户名单与工艺流程均符合商业秘密“不为公众所知悉”、“能够带来经济利益”以及“采取了保密措施”等条件，应当依法予以保护。而被告梁某违反其与原告签订的协议，擅自向被告巧巧公司泄露商业秘密;同时巧巧公司在应知梁某向其提供的商业秘密系以非法方式获取的情况下仍然使用，属于反不正当竞争法第10条所禁止的行为。因此原告的诉讼请求应予支持。从而法院判决两被告自判决生效之日起停止侵害原告商业秘密的行为，并就原告的经济损失承担赔偿责任，同时承担与本次诉讼相关的费用。

(六)对本案的学理分析

1.本案争议的焦点之一是原告所持有的工艺流程以及客户名单是否属于我国现行法所确认的商业秘密。本案中原告所持有的客户名单是原告以外的全国其他行业经营者所不具有的信息，从而符合秘密性的要求;这一信息能够使原告开拓市场，获取较之于其他同行业经营者的竞争优势，能够带来经济利益，由此符合价值性的要求;在本案中，原告已经将该名单列为被告梁某不得向他人擅自公开与泄露的信息，从而足以见得其具有保持这一名单所载的信息的秘密性的主观意图，但就客观效果而言并未防止该信息被泄露于他人。对于这一情形是否应被认定为“采取了保密措施”的问题，我国现行法并未作规定。笔者认为，原则上只要权利人将其保密的意图向他人告知(比如与他人签订保密协议，又比如在信息的封面注明“内有机密内容，请勿拆开”等字样)，即可以视为采取了保密措施。如果要求权利人的保密措施必须足以防止一切窃密行为，就对权利人课以过高的要求使很多信息不能作为商业秘密予以保护，从而使大量的信息被置于被他人侵害后无法得到法律救济的境地，有悖于我国对商业秘密进行有效保护的立法目的。因此，本案当中的客户名单应当被视为已被采取保密措施而具有保密性，从而符合商业秘密的构成要件因此应当得到法律保护。

就食品制造的工艺流程而言，该流程能够使原告提高劳动生产率，从而带来经济利益因此具有价值性;基于和客户名单同样的理由而具有保密性;问题的关键是这一流程是否具有秘密性，即是否属于“不为公众所知悉”的范畴。从案情可知，该流程不为全国食品行业的其他经营者知悉(在与权利人领域不为人所知)，但广东一家研究所对该流程已经掌握(并未达到不为一切公众所知的程度)。对于这一情形是否属于“不为公众所知悉”的问题，我国反不正当竞争法仍然未作具体规定。笔者认为，只要信息在与权利人相关领域(如本案中与原告有关的食品制造与加工行业)不广为人知即可视为具有秘密性，理由如下:一方面，商业秘密法律保护的目的是为了确保与维护权利人因拥有不为同行业竞争者所掌握的商业秘密而保持的竞争优势，因此只要一项信息不为同行业其他人所知，则权利人即具有相对于其竞争对手的优势，而法律显然应当确保这一优势;另一方面，如果非要信息不为任何人知悉才能被视为具有秘密性从而使其作为商业秘密受到法律保护，不仅使大量的信息因为达不到这一要求而得不到法律的保护，而且即使能够达到也会增加当事人举证的难度，从而也难以实际地得到救济，这显然不利于维护权利人合法权益而为意图不轨者违反商业道德侵害他人技术性与经营性信息打开了方便之门。因此，本案中原告所持有的工艺流程应当被视为不为公众所知悉具有秘密性，应属于商业秘密而受到法律保护。

该案暴露出我国现行法在界定商业秘密定义上欠缺明确性。例如，“不为公众所知悉”当中“公众”的范围多大?“采取保密措施”当中措施的程度如何?由此在认定一些信息是否构成商业秘密从而得到法律保护时就缺乏法定标准，从而给审判人员留有过大的自由裁量空间，对此应尽快通过制定商业秘密保护法予以完善。

2.商业秘密和其他知识产权的客体——作品、商标与专利的关系

(1)商业秘密与作品。就作品而言，其受法律保护的是思想的表现形式，而商业秘密除了形式以外，内容也在保护之列，比如本案当中的病员名单。另外，作品可以是处于秘密状态，也可以是已经通过发表等途径公诸于众，而商业秘密必须处于不广为公众所知悉的状态。

(2)商业秘密与商标。商标是生产经营者之间用以区别产品与服务的标记，其作用主要在于识别，而商业秘密主要作用在于直接运用与生产经营活动当中，为权利人带来经济利益与竞争优势。此外，商标有显著特征、由图形文字或者二者组合而成等构成要件，与商业秘密也判然有别。

(3)商业秘密与专利。如果说商业秘密与作品及商标之间主要存在的是差异，那么它与专利则存在着较多的共性。第一，二者都是通过智力劳动而获得并与生产经营有关的成果;第二，二者都能够被运用到社会经济生活实践当中，为权利人带来现实的或潜在的经济利益并提高社会生产力。

但是以上共性并不能掩盖二者在构成要件、取得方式以及后果等方面明显的差异。就构成要件而言，二者存在以下差别:第一，发明与实用新型专利应当具备新颖性与创造性。根据我国专利法第22条的规定，新颖性是指在专利申请日以前没有同样的发明或者实用新型，在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。而创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。但法律并未要求商业秘密具有新颖性和创造性。第二，商业秘密需要具备秘密性与保密性，与此相反的是专利往往处于公众所知悉的状态。就取得方式而言，就一项主题取得专利权一般要经过申请、审查、公布、批准与授予多个阶段;而一项信息只要具备了秘密性、保密性与价值性即构成商业秘密，权利人因此而自动取得商业秘密权。就后果而言，一旦申请人取得专利以后，其即得以在一定时期与空间(全国甚至全世界范围)之内独占该项专利而排除他人实施，因此在一定程度上专利权是一种垄断权;而权利人在对商业秘密占有、使用、收益与处分时不能排除其他持有该商业秘密者进行支配的权利。综上，我们可以用这样一句话来概括商业秘密与专利的差别:专利权人是以牺牲信息的秘密性来换取其在一定时间与空间范围内对该信息的独占，而权利人是以容忍可能存在的其他人的同一项信息的支配为代价来保持信息的秘密状态，从而维护自身相对于不知该信息者的竞争优势。

虽然商业秘密与专利存在着以上差别，但它们的共同点决定了在一定条件下可以相互转化。这主要体现在:当商业秘密符合发明与实用新型的新颖性、创造性与实用性等要件时，权利人即得以申请专利。以内容为标准，商业秘密可以划分为技术性秘密与经营性秘密。前者是指有关产品制作方法与流程的信息，比如本案原告持有的食品成熟加工工艺流程;后者是指与经营与销售等领域相关的信息，比如本案当中的客户名单。技术性秘密处于生产领域，权利人在符合专利的要件时可以申请取得专利权，这一点自不待言;而经营性秘密处于经营销售领域而与生产无直接关系，据此我国一般做法是不对这一种商业秘密授予专利权，但根据上个世纪90年代美国出现的判例电子商务类的经营性信息可以被认定为专利，对此已经有人提出我国立法者也应当采取类似的做法。⁽⁴⁾惟需要注意的是，一旦申请专利成果信息就会公诸于众从而丧失秘密性，因此该信息不再作为商业秘密而受到保护。

(七)对本案的思考

1.“不为公众所知悉”当中“公众”的范围多大?“采取保密措施”当中措施的程度如何?

2.商业秘密和作品、商标与专利的关系?