商业秘密的定义

一、商业秘密的定义

【案例10】三卫诊所诉林某与百安诊所擅自利用病人名单案

(一)案情简介

2001年3月，林某与A市三卫诊所签订了劳动合同，合同约定林某在该诊所担任牙科主治医师执业过程中负责诊治的病人名单与接触的诊所管理信息不得泄露。2004年8月，林某与三卫诊所解除劳动关系。同年10月，林某与另一家诊所——B市百安诊所签订劳动合同后，随即将其在三卫诊所期间负责诊治的病人名单提供给百安诊所，并陆续以电话、传真的方式逐一向这些病人发出迁址通知，称“为了使用最新的治疗设备为你提供更好的服务，我将对工作做一些变动，作为患者你有权选择:继续在原来的诊所治疗，但由另一位医生治疗，或去新的诊所。我愿意并希望为你治疗，如果你愿意继续让我为你治疗，你有权从你看病的诊所(原诊所)提取你的病历复印件，你的治疗费将按照原来的价格保持不变，并且牙医套餐将继续有效”。

林某辞职前，其在原诊所负责诊治的病人约有一百多人。接到林某的通知后，有99位离开了原诊所。三卫诊所知情后于2004年12月以林某与百安诊所侵犯其商业秘密为由诉至法院。

(二)本案涉及的知识点

我国现行法的商业秘密外延与内涵的界定及其不足。

(三)与本案相关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

3.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条:本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

(四)当事人的意见及其理由

本案原告A市三卫诊所认为，该诊所持有的客户名单由于具备了秘密性、价值性与保密性，因此属于商业秘密从而应当受到法律保护。而被告林某违反了其与原告有关保守秘密的约定，擅自使用与泄露客户名单使原告的病人数量大量减少，已经对原告造成了损失;B市百安诊所在应知林某系未经原告同意披露客户名单的情况下还运用这一名单，也违反了我国法律规定。因此诉请法院判令二被告对原告的损失承担连带赔偿责任。

本案被告林某认为，诊所的病员名单不属于商业信息，因此不应当被视为商业秘密;更何况原告并未对病员名单采取任何保密措施，也不符合商业秘密的构成要件。至于其提供名单给百安诊所并且告知病员转诊所的情况，完全是处于更好地为病员医治疾病减少病痛的需要，对于这一合法行为其不应当承担法律责任。因此请求判令法院驳回原告的诉求。

本案被告B市百安诊所认为，其接受林某提供的病员名单时根本不知道这原先是由原告三卫诊所掌握的，对于原告与林某之间的约定也不知情，因此对于原告所遭受的损害并无过错从而不应当承担赔偿责任，因此也请求判令法院驳回原告的诉求。

(五)法院的判决结果及其理由

法院审理后认为，本案当中三卫诊所持有的病员名单由于在案发之时不为同行业的其他医疗机构所知悉，三卫诊所就其保密一事与医师签订了协议，病员名单能够为诊所带来效益，因此具备了我国反不正当竞争法第10条规定的秘密性、保密性与价值性，从而应当作为商业秘密被法律保护。而被告林某违反了其与原告签订的保密协议，擅自使用与披露病员名单，对原告造成了病员流失从而利益减少的损害结果，其行为违反了我国反不正当竞争法不得侵犯商业秘密的规定，应当对原告的损失承担损害赔偿责任;由于原告不能证明被告百安诊所在获取病员名单时明知或者应知这一名单系由林某非法提供，根据谁主张谁举证原则判定原告对于百安诊所承担损害赔偿责任的诉由不成立，这一部分诉请不予支持。

(六)对本案的学理分析

1.商业秘密的范围

本案的诉争焦点是诊所等医疗机构组织所持有的病人名单是否构成商业秘密，从而判断是否给予法律保护。根据我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。我国现行法规定的商业秘密构成要件可以概括为三点:其一，秘密性，即不为权利人以外的社会公众所知悉，具体体现为不能从公共渠道获取;其二，价值性与实用性，即能够为权利人带来现实或者潜在的经济利益并且能够满足生产与生活的实际运用;其三，保密性，即权利人采取一定措施使商业秘密保持秘密状态。如果权利人的技术性与经营性信息符合以上三个构成要件，就属于我国现行法所称的商业秘密，从而应当得到法律保护而不受非法侵害。

这里需要探讨的是，本案所涉及的客户名单是否属于经营性信息或者技术性信息?根据我国现行法规定只有这两种信息才有可能成为商业秘密，这里需要对其进行界定。技术性信息是指有关产品制作方法与流程的信息;经营性信息是指与经营及销售等领域相关的信息，比如广告理念与客户名单。二者共同点是就本质而言都是信息的一种。⁽¹⁾所谓“信息”是指能够为人们带来知识的符号或者符号的组合。而技术性信息、经营性信息与其他信息不同的是，它们能够为权利人带来经济利益，一旦具备了秘密性、保密性与商业价值性等要件即可作为商业秘密从而受到法律保护。但是二者的差异是明显的:第一，二者所涉及的领域不同。技术性信息主要涉及生产领域，而经营信息主要涉及分配、交换与消费领域。第二，二者的标准不同。技术性信息由于关乎产品制作方法与流程，往往需要通过实验以及生产实践等总结得出，更具有精确性与科学严谨性;而经营性信息则无须通过以上步骤，只需通过市场调查、开交流会等即可获取，因此要求较低。第三，二者的后果不同。技术性信息经过后续开发，在具备了专利法所规定的新颖性、创造性与实用性以后，即可申请专利，而经营性信息则在一般情况下不能申请专利(电子商务方法除外)。

本案中的病员名单不是技术性信息，而是经营性信息。就诊所的性质而言，其存续的目的是为了通过赚取病员的医疗费、护理费等获得经济利益，这一经济利益由诊所的成员(比如合伙制诊所当中的合伙人)分享，它符合营利性组织的特征，故而诊所为病人治疗与护理的行为属于营利行为。而如前文所述，病员的名单能够为诊所扩大病员范围从而能够提高诊所的经营效益。因此本案当中的病员名单应当被视为商业秘密当中的经营性信息。我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。本案中的病员名单为诊所的客户名单，并且，本案中的病员名单处于不为同地域的医疗行业广为知悉的状态从而具备了秘密性，同时这一名单能够为诊所通过增加客户数量带来经济效益从而具备了价值性，此外通过订立保密协议足以见得三卫诊所有对这一名单保持秘密状态的意思，因而具备了保密性。林某违反了保密协议向百安诊所泄露了商业秘密，其行为构成对三卫诊所商业秘密权的侵害，从而应当承担相应法律责任，至于百安诊所是否构成对商业秘密权的侵害，笔者将在侵害商业秘密权的法律责任一章中详述。

笔者认为，现行法对于商业秘密的概念规定存在着一些不足，主要表现是对商业秘密的“秘密性”和“保密性”规定得过于笼统和模糊。

首先，反不正当竞争法以及国家工商行政管理局发布得《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将商业秘密的“秘密性”界定为不为公众所知悉以及不能从公共渠道取得。但是，“公众”与“公开渠道”的外延多大呢?是与生产经营者有关的领域还是与社会生活有关的一切领域?对此操作性问题上述规范语焉不详。这容易导致商业秘密认定上的困难。本案当中，只有在采用第一个标准的情况下，在诊所所在的医疗领域不为同行业其他医疗机构知悉，病员名单才能被认定为商业秘密。

其次，就保密性而言，我国现行法仅规定权利人采取一定措施使商业秘密保持秘密状态，至于保密措施要达到哪一种程度，是让他人知晓该信息为商业秘密从而不能侵害，还是采取完全保密措施避免他人知晓，并未作出明确规定。这种模糊规定容易导致在商业秘密认定上的困难和分歧。

最后，缺乏“难以获得”的有关规定。我国《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的“不为公众所知悉”的规定被认为是商业秘密构成要件之一的秘密性要件。无论是从国外立法还是从法理上看，秘密性要件应涵盖两方面的内容:“不为公众所知悉”和“难以获得”。所谓“难以获得”是指商业秘密在权利人所在的相关地域和生产经营业务有关的领域，是独特的和非显而易见的，并在相当长的时间内不易被他人总结与知悉。有关“秘密性”要件的这一内容，已经得到了大多数现今国家与地区的确认。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定，商业秘密应当“作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”。

笔者建议在未来商业秘密保护法的制定过程中，将“难以获得”这方面的内容体现在秘密性构成要件中，同时将秘密性界定为在权利人所在的领域内和行业内不为公众所知悉，将保密性界定为权利人采取合理的措施保持信息的秘密状态，而保密措施只要足以让外界知悉权利人的保密意思即可。

2.商业秘密与个人信息之间的关系

个人信息是一切可以识别本人的信息的总和，这些信息包括了一个人的生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等方面。⁽²⁾

个人信息具有以下几方面的特征:第一，主体为个人，即基于出生而取得民事主体地位的自然人。根据通说，法人以及非法人组织不能成为个人信息的主体。⁽³⁾第二，能够识别本人。个人信息能够直接或间接地将本人与其他人区分开来，此即为定义中“识别”的含义。第三，个人信息体现的是一种人格利益。个人信息表征着自然人的基本特征与个体属性，为该自然人与生俱来不可分离的利益，属于人格利益的一部分。

虽然个人信息体现的是自然人的人格利益，但这并不排斥个人信息的利用可以带来经济利益。个人信息对于商业直销有着直接的决定作用，因为商业机构如果不掌握个人信息进行直销是相当困难的。另外，体现自然人人格利益的个人信息也可以成为商业机构的一种财产。本案中的病员名单是对这个问题的直接反映。病员名单是个人信息档案的一种。从个人信息保护法的角度看，所谓病员档案是以姓名为索引的有关患者的个人信息档案。本案当中的病人名单记载着患者的姓名、性别、年龄等基本特征和健康状况等一般生理特征以及病患情况等，是典型的个人信息档案。在颁布了个人信息保护法和商业秘密保护法的国家，病员档案上存在着两种权利:患者对档案中的自己的个人信息享有个人信息权，诊所就病员名单享有商业秘密权。

个人信息与商业秘密的差异是显著的:第一，二者的构成要件不同。商业秘密需具备秘密性、保密性、价值性与实用性，而绝大多数个人信息(敏感性个人信息即隐私除外)仅以能够识别本人为条件，而无需具备商业秘密的以上属性。第二，二者的性质不同。由于个人信息是人格利益的一种，从而个人信息权属于人格权的范畴，而商业秘密权属于知识产权的范畴。然而，以上差异难以抹煞二者的共同之处:其一，个人信息与商业秘密都属于信息的范畴，都具有信息的永续性与流动性等基本特征。二者的这一共性决定了对二者进行支配并排除侵害的方式有相同之处，例如本人可以一定方式封锁个人信息以阻止其流通，而权利人可以通过采取保密措施维护商业秘密不为公众知悉的状态。其二，就权利的性质而言，由于个人信息的本人与商业秘密的权利人都得以自由支配个人信息与商业秘密并排除任何人侵害，因此个人信息权与商业秘密权均属于支配权。而根据一般法理，支配权依附于客体存在而原则上没有存续时间限制并得以对抗不特定的他人。据此，只要个人信息与商业秘密存在，两项权利一般情况下即不会消灭(例外地商业秘密转让于他人后转让人即丧失商业秘密权)。

在本案中，涉及的病员名单不仅是诊所的商业秘密，而且也是被涉及患者的个人信息，患者对此享有个人信息权。本案被告未经患者(个人信息权利人)的同意不得泄露和使用其个人信息，本案原告也不得泄露或者超出患者就诊范围使用病员名单。

3.商业秘密与国家秘密之关系

《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条规定，“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”对比商业秘密和国家秘密的定义可以知道，二者在以下方面存在差异:第一，就权利人身份而言，商业秘密的权利人是以市场生产经营者为主的民事主体，而国家秘密的权利人为国家，具体由国家保密工作部门来行使;第二，就涉及的领域与利益而言，商业秘密主要是关于生产经营方面的方法与诀窍，牵涉的主要是市场竞争者等民事主体私的利益，而国家秘密关系到国防建设、外交事宜以及打击犯罪等关系到国家根本或者重大利益;第三，由于牵涉的利益不同，决定了调整的规范属性有所差异。商业秘密保护法属于领域法，其中包括了民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范等，但由于与商业秘密保护有关的法律关系主要发生在平等民事主体之间，因此民事法律规范占主导地位并且任意性规范占有很大比重;而保守国家秘密法属于公法的范畴，其中行政法律规范与刑事法律规范占绝大多数并且几乎全部为强制性规范。

(七)对本案的思考

1.企业的客户名单与诊所的病员名单有何区别?

2.商业秘密和个人信息之间的关系?

3.商业秘密和国家秘密之间的关系?