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金融安全刑事立法模式的构想

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:一、金融安全刑事立法模式的构想(一)不同立法模式的利弊分析对于立法模式的选择,各国根据自己的立法状况和需要,采用通过刑法典、单行刑法或非刑事法律来规定犯罪的模式,或者同时兼采这几种模式。所谓附属刑法,就是在非刑事法律中,附带规定某些违反相应法律的严重危害社会的行为构成犯罪及其刑事责任的立法模式。

一、金融安全刑事立法模式的构想

(一)不同立法模式的利弊分析

对于立法模式的选择,各国根据自己的立法状况和需要,采用通过刑法典、单行刑法或非刑事法律来规定犯罪的模式,或者同时兼采这几种模式。不同的立法模式有着各自的优点和不足:

单纯采用刑法典来规定犯罪,可以让人们一目了然地穷尽所有关于犯罪的规定,不论是对于执法者还是守法者来说都是一件让人乐于接受的事,避免了相关犯罪规定的庞杂和分散,有利于人们知法懂法,尤其是金融投机者不需要担心自己的行为会因为触犯了刑法典以外某个不知名的法律法规而被追究刑事责任。对于执法者而言仅依据一部刑法典就可以对犯罪人定罪量刑,直接援引相关法条,不再需要在浩如烟海的各类法律法规中寻找适格的条文。同时有学者认为把犯罪规定在刑法典当中有利于刑罚威慑功能的发挥,林山田先生在论及经济犯罪的立法时指出:“将经济犯罪行为规定于刑法典之中,使经济刑法具有刑法之外形,自然较易产生一般预防作用而且具有慑阻经济犯罪之功能,惟将经济刑法规定于刑法以外之其他法规中,就刑事立法政策与社会心理学的观点而言,具有不可避免的缺失:一方面是因为立法体制上,此种法律是以规定民商或行政事项或其他法律关系为主体,而只于违反限制或禁止之规定时,始附带科以刑罚;另一方面则因此种规定虽具有刑法的实质,但不具有刑法的形式。在此情形下易于隐蔽刑罚的威慑性,而且其立法意旨及刑罚构成要件以及对于经济犯罪行为的‘社会非价判断’,每易为社会大众与刑事司法人员忽视。因此,将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式,在一般预防效果上,似有较低犯罪慑阻功能。”[17]然而这种模式的不足则在于它无法应对复杂急剧的社会变动,社会在不断发展的过程中,各种新鲜事物不断涌现,其中包括犯罪方式随之改变,如果仅仅依靠刑法典来规制犯罪的话,必然要不断地进行修改,剔除以前认为是犯罪而现在不以犯罪论的罪名,增加各种新的犯罪规定,这种三天一小补五天一大改的做法恰恰是违背了法律必须具有稳定性、严肃性的基本要求,不仅使刑法的威严尽失,还使得人们无所适从。事实上,法律必须保持稳定性是各国立法者非常重视的一个问题,如《法国刑法典》从1810年制定以后,虽然历经数次修补,但仍到1994年才出台新刑法典取代之;《意大利刑法典》自1930年公布施行至1968年修正,历时38年;《联邦德国刑法典》自1953年公布施行至1976年修正,历时23年;《日本刑法典》1907年制定沿用至今,将近百年;《韩国刑法典》从1953年制定至1975年修订,历时22年。刑法典的稳定性及其修订程序的复杂性使得这种模式不可能在短期内灵活应对各种新情况,因此当前基本上已经没有哪个国家单纯采用刑法典作为其立法模式了。单行刑法是在刑法典以外,就某些专门犯罪问题进行规制,详细列明罪状以及刑事责任的法律文件,与刑法具有同等的效力。单行刑法能随时根据社会变动和发展需要而制定,并不影响已有的刑法典,因而颇受各国青睐。这种立法模式具有很强的灵活性与针对性,能够对各种新犯罪现象作出及时的反应。我国在1997年刑法修订之前也曾经制定过大量的单行刑法,仅金融领域的就有如1951年的《妨害国家货币治罪暂行条例》、1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1985年的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》、1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》、1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》以及新刑法颁布后1998年的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。单行刑法的优越性使得许多国家都采纳了这种立法模式,但这种模式仍然未能解决所有的问题,这种单就某类专门的犯罪作出规定的模式协调性比较差,当涉及一些专业性强、覆盖面广的犯罪时就难以全面兼顾,对于那些数量少、分散零星、稳定性较差的犯罪也不宜采用这种模式,因而人们还会采用附属刑法的方式。所谓附属刑法,就是在非刑事法律中,附带规定某些违反相应法律的严重危害社会的行为构成犯罪及其刑事责任的立法模式。由于在这种立法模式中犯罪规定附属于非刑事法律法规之中,使得相关违法行为与具体犯罪之间的递进关系清晰,一般法律责任与刑事责任明确,能够随着形势的变化紧密联系各种违反法律法规的行为,与严重危害社会、有必要追究刑事责任的犯罪行为保持连贯性与协调性,便于司法部门对犯罪进行有效的惩罚、控制和预防。因此不论是英美法系国家还是大陆法系国家都大量使用这种方式,尤其是在证券、期货等金融犯罪领域使用得相当普遍,大陆法系国家除了如伪造犯罪、诈骗犯罪等少数金融犯罪规定于刑法典之外,其余都附随规定在金融法律中。当然附属刑法最大的弊病就在于其不够系统和集中,过于分散,各种附属条款分散在众多金融法律中,为人们了解法律和适用法律造成一定的麻烦。

(二)我国金融安全刑事立法模式的选择

通过以上分析,可见刑法典、单行刑法和附属刑法是三种各有利弊的立法模式,我国金融安全刑事立法应该采用怎样的模式呢?由于本文所谓的危害金融安全犯罪与理论界研究的金融犯罪在实际涉及的领域和具体罪名上基本一致,因此对于此问题,我们可以先参考一下学者们对金融犯罪立法模式的意见并予以借鉴:

第一种意见认为应该制定一部经济刑事条款典,将各种经济犯罪行为(包括金融犯罪行为)作一系统的规定;第二种看法是在刑事条款典中不作规定,以独立型的附属刑事条款立法模式,将金融犯罪规定在金融法律的罚则中。第三种看法是通过修改刑事条款典,在刑事条款典中设立专章或专节规定金融犯罪。新刑事条款典实际采纳了第三种观点,在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,集中规定了金融犯罪(包括“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”)及其刑罚。[18]第四种观点认为,金融刑事条款保持多元法律形式(即刑法典、单行刑法、附属金融刑事条款三者并存)是必要的。即一方面,对实践证明犯罪形态比较固定的基本金融犯罪,规定在刑法典中,保证金融刑法的稳定性和系统性;另一方面,对于那些随着金融形势发展变化的金融犯罪或新的金融犯罪,通过单行刑法予以修改或补充,保证金融刑法必要的灵活性。此外,非刑事法律也需规定附属金融刑事条款。这是较为现实的模式选择。[19]还有学者提出,我国金融刑法宜采以刑法典和附属刑法为主、单行刑法为辅的立法模式,即对具有自然犯性质的货币犯罪、金融诈骗罪及伪造、变造有价证券和金融票证犯罪等传统金融犯罪仍采用刑法典的模式,并规定于刑法典中;而对具有法定犯性质的证券、期货、外汇及金融机构管理的犯罪等现代化金融犯罪宜采用附属刑法的模式,并于附属刑法中规定具体的罪状及明确的法定刑;对于不完全适合归属于金融犯罪的洗钱犯罪可采用刑法典与单行刑法相结合的模式。[20]

对于以上意见,笔者以为,不论是金融犯罪还是危害金融安全的犯罪,[21]其较强的专业性与较广的涉及面决定了其立法模式不可能仅由稳定性强、应变性差的刑法典单独承担,因此上述第三种观点显然是不足取的。1997年作出修订的刑法在颁布实施一年之后就不得不相继出台外汇犯罪单行刑法以及五个刑法修正案的事实已经证明了这一点。至于制定一部经济刑事条款典的看法,其出发点在于将所有经济犯罪全部囊括在一部专门法典之中,能够凸现其专业性和针对性,然而这样一部统一的法典就能够应对经济犯罪“变动不居”[22]的现实了吗?显然还是难以达到的。第二种观点提出单独采用附属刑法的立法模式规制金融犯罪,当然这种模式应变性强,而且金融犯罪就可以与所有的金融法律环环相扣,相互呼应,但问题在于所有金融犯罪刑事立法就会过于分散,在中国这个长期习惯于使用统一刑法典的国家里,这种过于急促、激进的模式变化可能会引起操作上的不适应,增加刑事司法人员在实际裁判援引法律条文中的难度,更为重要的是,我国的金融法律本身就不够完善,如现行刑法中虽有期货犯罪的规定,但金融法律中并无类似于《期货交易法》之类的法律出台,仅有国务院通过的《期货交易管理暂行条例》这一行政法规,凭其立法层次是无权对犯罪作出规定的。可见倘若单独采用附属刑法的立法模式,则无法对金融犯罪进行全面的规制。因此,在当前我国金融改革过程中许多金融法律尚且缺位的情况下,单独采用这种立法模式是欠妥当的。而第四、第五种观点都是赞成多头立法,即刑法典、单行刑法、附属刑法三种立法模式同时并存的方式,但其中观点五则强调其立法模式应该以刑法典和附属刑法为主、单行刑法为辅。笔者以为,三种立法模式各有利弊,能够相互补充不足之处,不论是借鉴世界各先进国家多元性的立法模式,还是从我国的现实国情出发,多头立法都应该是金融犯罪立法模式的理智选择。

基于上述理由,笔者以为,确立我国金融安全刑事立法模式也应该采取多头立法的方式,扬长避短,发挥刑法典模式、单行刑法模式和附属刑法模式各自的优势,共同构筑起维护金融安全的堡垒。具体构想如下:

首先,对于稳定性较强、具有传统性特征的典型犯罪,宜纳入到刑法典之中,如货币犯罪、票证犯罪、金融诈骗罪等,因为货币犯罪早在中国秦朝的《金布律》已有规定,之后历代王朝刑事立法中都严惩盗铸钱的行为,而且长期以来相关立法变动不大,因而完善现行货币犯罪立法并将其纳入刑法典中是完全可行的;票证犯罪中所涉及的“票证”主要是指汇票、本票、支票、收款凭证、汇款凭证、存单、信用证、信用卡等在金融领域长期使用的、稳定的、属于传统金融业务的范畴,因而其变动性也是有限的,完全可以由刑法典予以调整;将金融诈骗罪单列一节并细分为多个不同的罪名是我国刑法基于金融领域诈骗犯罪猖獗而进行的创新,目的在于集中从重打击,由于这些犯罪与刑法第266条构成特别法与普通法的关系,因而刑法典完全有能力吸纳此类犯罪,不必再通过其他立法模式规制。另外,洗钱犯罪虽然是一种新型犯罪,但一旦确定其调整范围,其稳定性也较强,故宜放在刑法典中。

其次,对于变动性较大,会随着金融市场的发展不断变化、增删内容的证券犯罪、期货犯罪、外汇犯罪、信贷犯罪等,宜采用单行刑法或附属刑法的方式予以规定。那么具体区别使用单行刑法模式或附属刑法模式的标准又是什么呢?单行刑法的立法模式突出地表现在英美国家的法律中,非刑事法律的立法模式几乎是英美和大陆两大法系的共同做法。[23]可见,国外较多地使用哪种立法模式主要是从其国情出发考虑,在英美法系国家的法律传统中,判例法享有重要的地位,它具有法律效力并被广泛应用于案件审理之中,相应地成文法没有受到同等的重视,因而这些国家的成文法是不成体系的,往往只是在形势的迫切要求下不得不对某些问题采用成文法的方式纳入法律规制的范畴。由于英美法系国家现存成文法律的不完整性和不全面性,导致其无法完全依赖于附属刑法的方式,否则必然出现许多犯罪的漏洞,因此这些国家必须大量制定单行刑法;而在大陆法系国家,成文法占据着显赫的地位,立法者注重法律文件形式上的完美、体系上的完整、逻辑上的严密和内容上的全面,整个成文法体系的完善与发达足以支持立法者仅仅采用附属刑法的方式就能颇为全面地对发生在金融领域各部门的犯罪予以规制,因此相对而言对单行刑法的需求就不如英美法系国家突出。至于属于社会主义法系的我国应该采用何种立法模式也应该考虑当前国情及立法状况。从立法特征上看,我国与大陆法系国家的立法比较相似,注重成文法的构建,缺乏判例法渊源,因此从将来的发展趋势而言,我们应该是与大陆法系国家一样以附属刑法模式为主。然而不可忽视的一个现实问题是:当前我国金融法律的制定是否已经和德、日、法等大陆法系国家一样完备了呢?只有达到了比较完备的程度,才可能直接在金融法律中附属规定犯罪条款,否则就会出现惩治犯罪的真空地带。显然答案是否定的。中国作为后发型发展中国家,在金融体制的完善、金融市场的发育、运作等各方面均比发达国家落后,各种行业法律、行业规则尚有待制定、修补或完善,此时大量采用附属刑事条款的方式显然是不够现实的,不利于对危害金融安全犯罪的打击与防控。因此,笔者以为,对于证券犯罪、期货犯罪、外汇犯罪、信贷犯罪等容易因形势变化而发生改变的犯罪,一方面可以在已经出台的金融法律中以附属刑法模式予以规定,同时对于有些金融法律尚未出台,或者已经出台的但法规层次太低以致无法规制犯罪的,可以采用单行刑法模式予以补充。可见在当前我国现实的国情之下,附属刑法模式与单行刑法模式是同等重要的。

以上是对金融安全刑事立法模式的构想,在此必须提及的一个问题是附属刑法立法内容的改革问题。附属刑法是金融安全刑事立法的重要模式之一,而且在未来我国金融法律逐步完善时将会承担越来越多的刑事法律条款规制任务。但必须指出的是,我国目前附属刑法的立法内容是存在问题的,应该予以改革。当前我国所有的附属刑法都是笼统地在金融法律条文中作出“构成犯罪的,依法追究刑事责任”之类的规定,缺乏法定刑甚至是明确的罪状规定,具体应该追究怎样的刑事责任,处以怎样的刑罚,仍要依赖于刑法典的规定,于是金融法律要求追究刑事责任的行为却往往在刑法典中根本找不到对应法条予以适用的尴尬局面不时发生,这严重影响了立法的科学性和对犯罪的惩控。因此有学者认为我国的附属金融刑事条款并非严格意义上的金融刑法规范。[24]纵观国外对于附属刑法的规定,通常都有具体的罪状和明确的法定刑,或者指明刑法适用的条款,如《德国交易所法》第88条(以欺诈手段对交易所牌价或者市场价施加影响)规定:“为对应保障参与企业收益分配的有价证券、新股票认购权、外国支付手段、商品、股份或者《有价证券交易法》第28条第2款意义上的衍生物施加影响而对那些对评价有价证券、新股票认购权、外国支付手段、商品、股份或者衍生物非常重要的情况作虚假说明,或者违反现行法律规定隐瞒此类情况的,或者使用其他欺诈手段的,处3年以下自由刑或者罚金。”第89条(为获暴利而诱使进行证券投资交易)规定:“以营利为目的,利用他人对证券投机交易的无经验而诱使其从事此种交易,或者直接或者间接参与此种交易的,处3年以下自由刑或者罚金。”[25]《法国期货交易法》第16条规定:“违反第11条、第12条、第13条和第14乙条规定的行为,处以刑法典第313—1条、第313—7条和第313—8条规定的刑罚。”《法国商事公司法》在第2编“法律责任”中的第3章规定了证券犯罪,将“有关股份公司发行有价证券的犯罪行为”分为第1节“关于股份的犯罪行为”、第2节“关于发起人股的犯罪行为”和第3节“关于公司债的犯罪行为”,具体每种犯罪行为都配置了罪状和法定刑。[26]日本《商品交易所法》的“罚则”中也对期货交易中的各种犯罪行为作了详细规定,并且规定了相应的法定刑,从而保证了每一个应该受到刑罚处罚的犯罪行为都无法逃脱法网,而且有利于在司法实践中的操作。因此,我们应该学习国外附属刑法模式的科学之处,在金融法律中对于需要追究刑事责任的犯罪行为,明确规定罪状以及法定刑,对于在刑法典或单行刑法中已经作出规定的犯罪,至少要在金融法律中明确规定应该适用刑法典或单行刑法的具体条文,倘若该条文包括了数款数个罪名的,则应进一步指明具体适用的条款。

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