国外立法对我国金融安全刑事立法的启示

三、国外立法对我国金融安全刑事立法的启示

他山之石，可以攻玉。通过对不同法系、不同国家的金融安全刑事立法进行比较研究，既能够学习别国立法中的可取之处，发现本国立法中的缺陷与不足，还可以进一步启发我们的思维，为完善本国的立法打好基础。从上述中外立法的比较可以看出，在对金融安全的保护上，尽管到目前为止我国的刑法、单行刑法及刑法修正案中已经有了证券、期货、信贷、票证等多个金融领域犯罪的规定，初步构建了金融刑事法网，成为各种保护金融安全举措中的重要一环，但与发达国家的金融安全刑事立法仍有不小的差距，通过比较我们可以得到以下启示:

(一)立法模式方面。如前所述，虽然我国当前除了刑法典以外，还出台了一部外汇犯罪的单行刑法，而在其余所谓的非刑事法律中对犯罪的表述仅仅是笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并没有在相应条款当中详细列明罪状以及法定刑，也没有指明对于该种犯罪行为应该适用刑法典的哪个条款。也就是说，这样的规定方式使得所谓的“附属金融刑事条款”必须依赖于刑法中有相关条文与之相对应，否则便是一纸空文，实际上根本是无法独立适用的，从严格意义上来说，我国的“附属金融刑事条款”与国外非刑事法律的立法模式有着实质上的不同，从而使得惩治危害金融安全犯罪的重担基本上由刑法典独自承担，显然，用如此单一的立法模式来防范复杂多变的危害金融安全犯罪是远远不够的。因此，我国可以考虑摆脱单一的立法模式，采取复合型的立法模式。

(二)危害金融安全犯罪的罪名和罪状方面。首先，刑法尚未涉足某些重要的金融领域，如虽然《信托法》、《投资基金法》已经出台，但相应的信托犯罪、基金犯罪立法规定仍然是空白，我国的金融控股公司已经存在很多年，但是仍然没有关于此种金融机构犯罪的规定。其次，虽然现行刑法已经对证券犯罪、期货犯罪、票证犯罪等进行了规制，但一旦与国外立法相比较，我们不难发现这些规定不够细化，仍然比较粗疏、简陋和概括，许多对金融安全有重大危害的行为并没有受到规制，如取得假币的行为、证券公司承销、代理买卖擅自发行的证券的行为、银行或其他金融机构违法投资、虚设账目的行为、非法进行期货交易的行为、私下对冲的行为、买卖、持有伪造、变造的金融票证的行为，等等，虽然国外的刑法典本身并没有规定多少危害金融安全犯罪，但却大量规定在相关单行刑法和附属刑法中，我国对于此类犯罪应该如何进一步完善均有待立法作出更为详细明确的规定。再次，有的刑法规定范围太窄，难以适应不断变化的现实，以致出现刑法规制的真空地带。如我国货币犯罪只能由自然人构成，结果导致许多由单位实施的货币犯罪得不到应有的惩治;虽然刑法修正案(六)将洗钱罪的上游犯罪扩展至贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪，但这与我国于2003年8月批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对“上游犯罪”的界定仍有差距，该公约第2条第8项认为“上游犯罪”系指由其产生的所得可能成为本公约第六条(关于洗钱的规定——笔者注)所定义的犯罪的对象的任何犯罪。因此，我国需要进一步地严密金融安全的刑事法网，进一步明确与完善有关的罪名和罪状。

(三)刑罚方面。在危害金融安全犯罪的40个罪名中，挂有死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑的罪名不少，而且对部分犯罪还有继续加大处罚力度的趋势，在与各国的刑罚比较中我们就可以明显地看出现行刑法规定的刑罚偏重，动辄适用死刑、无期徒刑和10年以上有期徒刑，这样的重刑化不但相当损害我国的国际声誉，而且实际上对于打击犯罪并无多大的帮助。与其用重刑威吓，不如采用一些有针对性的刑罚方法更为有效。事实上，危害金融安全犯罪的刑罚并没有根据这种犯罪的特点作出有针对性的调整，仍然与其他类型的犯罪同样适用各种主刑和罚金、没收财产这两种附加刑。我们知道，刑罚有报应和预防再犯的功能，后者更为重要已经成为人们的共识。边沁曾经指出，惩罚的首要目的是防止类似犯罪发生，过去发生的只有一个行为，而未来则不可限量，已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪则可能影响整个社会。在许多案件中，刑罚虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。^[11]危害金融安全犯罪中的犯罪人往往是为了谋求经济上的暴利而进行违规操作，因此“金钱利益”是他们实施此类犯罪的巨大推动力，因此我们在设置刑罚时应该充分考虑到这一特殊之处，设置有针对性的刑罚手段。

(四)法律法规与刑事法条的协调方面。金融改革不断的深化发展需要大量金融法律法规的调控，这些法律法规应该与刑法中的犯罪规定相互协调、呼应，共同完成维护金融安全的任务。由于国外立法在非刑事法律中涉及刑事犯罪的部分都会直接规定详细的刑罚，或者对应适用刑法中的哪一条款有明确指引，因此非刑事法律法规与刑事法条之间基本上是衔接、协调的。然而我国的金融法律法规与刑法规定之间却存在失调之处。如我国《期货交易管理暂行条例》第62条列举了5项操纵期货交易价格的行为，并规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，其中第5项表述为“有中国证监会规定的其他操纵期货交易价格的行为”，明确了所谓的“其他操纵方式”必须是“有中国证监会规定”的才属于此类，而1999年通过的刑法修正案规定的操纵证券、期货交易价格罪中却并无此限定。虽然刑法修正案(六)将“操纵期货交易价格”的表述修改为“操纵期货市场”，但上述问题是仍然存在的;《证券法》第200条规定:“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或者证券业协会的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从这一规定可以看出，上述行为构成犯罪的，应按刑法第181条第2款的“诱骗投资者买卖证券罪”论处。但一旦对比刑法第181条第2款的规定，我们就会发现，“诱骗投资者买卖证券罪”的犯罪主体只有证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，因而“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员”并不具备本罪的犯罪主体资格，实际上就出现了对于“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券”的行为构成犯罪的，根本无法以“诱骗投资者买卖证券罪”追究刑事责任;《中国人民银行法》第42条规定:“伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币，或者明知是伪造、变造的人民币而运输，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。”根据这一规定，对于持有、使用变造的人民币的行为，如果情节不是轻微的，则应该追究刑事责任，然而刑法典中只对持有、使用伪造的货币的行为作出了规制，对于持有、使用变造的货币的行为则是空白，以致《中国人民银行法》中的这一规定毫无意义。同样，刑法条文当中也存在不够协调之处，如金融诈骗罪中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等均规定了单位犯罪，却将贷款诈骗罪排除在外，对同类犯罪规定不同的犯罪主体资格实在是令人费解。因此，我们要高度重视保护金融安全的刑事法与其他法律法规之间的协调统一、相互配合的问题，克服相互之间的矛盾冲突。