不具备实质要件抗辩

第四节　不具备实质要件抗辩

仲裁协议应具备哪些实质要件，这是由准据法规定的。例如，中国《仲裁法》规定，仲裁协议通常应具备三个要素，请求仲裁的意思表示、仲裁事项和明确的仲裁机构。^[38]中国是实行机构仲裁的国家，所以在其《仲裁法》中，对于仲裁协议规定了这三个实质要素。对于其他同时也实行临时仲裁的国家，则情况不同，可能只需要其中的一个要素，如仲裁意愿；^[39]或者两个要素，如仲裁意愿和仲裁事项。^[40]本节从中国《仲裁法》规定的三个要素入手进行分析，同时述及合同转让和合同更新，因为后两者同时涉及仲裁意愿的问题。

一、仲裁意愿

仲裁协议应当是当事人的真实意思表示，是当事人合同自治原则的体现。一方可能在仲裁执行程序中提出异议，认为仲裁并非其真实意思表示。此时，有管辖权的法院应当依据仲裁协议的表面措辞，结合签订合同时双方的真实意思，考察双方是否同意将争议提交仲裁。在德国S＆H食品贸易有限公司申请承认和执行德国汉堡交易所商品协会仲裁法庭仲裁裁决案（以下简称“汉堡裁决案”）^[41]中，被申请人收到执行通知书后，向厦门市中级人民法院提出了执行异议，理由之一即是：双方所签订的合同书条款中并无仲裁条款，只是在合同条文之前的总则中含有仲裁之意的文字，不能作为解决争议的仲裁条款。法院经审查后认为，当事人双方在合同中约定的仲裁内容，是其真实意思表示，且约定内容明确。当一方未履行合同时，另一方也是按此约定提交仲裁法庭仲裁的。因此，申请执行人所提异议不能成立。

虽然当事人提交仲裁的意思是真实的，但是，由于措辞上的模糊，可能在今后执行仲裁协议或仲裁裁决的过程中造成不必要的麻烦。例如，瑞士Inter Maritime Management SA（Switzerland）v.Russin＆Vecchi（US）案。^[42]在该案中，被申请执行人提出仲裁协议效力的问题。幸运的是，在该案中，瑞士法院并不以严格的方式来审查仲裁协议的存在及其效力，而是依据当事人的真实意思表示以及其他相关事实进行全面考察，包括但不限于对方的作为或不作为（如本案中被申请人未在执行程序中提出异议、未在法院程序中提供合同原件）等，来作出判断。而瑞士Nokia-Maillefer SA（Switzerland）v.Mazzer（Italy）案，^[43]则说明了仲裁条款模糊不清的后果。在该案中，法院认为模糊不清的意思表示交换不能产生明确的仲裁协议。

有些案件中，合同上可能同时出现两种意思表示。此时，需要依据实际情况和法律原则，确定当事人的真实意思表示。例如，厦门信达股份有限公司在申请仲裁后又向法院申请确认仲裁协议效力案。^[44]在该案中，合同仲裁条款的中英文表述不一致，中文（手写）写明争议应提交双方同意的美国具有法律效力的仲裁机构按有关国际仲裁条例进行仲裁，仲裁地点在美国；英文（格式）则表明争议应提交CIETAC仲裁解决，仲裁地点在中国北京。合同项下货物到达厦门后，经商检发现货物存在严重质量问题。CIETAC作出管辖权决定，认定手写条款效力高于格式条款。随后，申请人向厦门市中级人民法院申请确认合同仲裁协议中文条款无效，英文条款有效。法院驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。

意思表示不真实可能因一方当事人的行为能力或行为而产生。其后果是仲裁协议无效。德国民事诉讼法第1025条第2款规定：如一方当事人利用其所拥有的任何经济或社会地位迫使另一方当事人签订仲裁协议或接受其中的条件，导致仲裁程序有利于一方当事人，特别在指定仲裁员或仲裁员不接受指定方面，则该仲裁协议无效。依中国《仲裁法》第17条第1款和第2款的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议，或者一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，此时，仲裁协议无效。

此外，通过欺诈手段签订的仲裁协议也应认定无效。例如，最高人民法院关于香港享进粮油食品有限公司申请执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案的复函^[45]中，张某通过欺诈手段，冒充有权代理人签订合同，仲裁协议应认定无效，裁决应不予执行。

如果仲裁协议徒具形式，但不能反映出当事人申请仲裁的意愿，一方当事人可以就对依此无效仲裁协议作出的裁决提出异议，申请撤销或不予执行。

中国精密机械进出口深圳公司（以下简称“精密公司”）申请撤销仲裁裁决案^[46]涉及将当事人服从仲裁程序的行为解释为接受管辖。1990年5月31日，精密公司与陈××、朱×签订了一份继续承包中国长城工业总公司深圳分公司成都酒楼合同，合同第5条规定，合同在履行期间若发生争执，应由双方本着友好、合作精神协商解决，经协商解决不了的，通过合同仲裁机关仲裁解决。从表面上看，承包合同是由精密公司与香港珍珠贸易有限公司签订的，但事实上香港珍珠贸易公司并不存在，精密公司清楚地知道这一事实。据此仲裁庭作出裁决。法院认为，继续承包成都酒楼合同第5条的仲裁条款中的“通过合同仲裁机关仲裁解决”的文字是不明确的。但是，当申诉人申诉到CIETAC深圳分会，精密公司第一次开庭审理时不到庭应诉，但其后用书面方式请求仲裁庭第二次开庭审理，并准时出庭应诉，这一服从仲裁程序的行为足以表明其已接受了CIETAC深圳分会对该案的管辖权，精密公司认为申诉人不具备申请仲裁资格的理由不能成立。申请人提出的赔偿金额的异议，并非属于《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形。因此，精密公司要求撤销深圳分会［94］深国仲字第90号裁决书的申请理由不成立，应予驳回。

二、可仲裁性

可仲裁性也是一个比较复杂的问题。许多国家的仲裁立法都对可仲裁性作出规定。除中国《仲裁法》第2条和第3条分别从积极和消极两个方面作出规定外，1998年德国仲裁法第1030条（可仲裁性）也规定：（1）任何涉及经济利益的请求可以成为仲裁协议的对象。如果仲裁协议是关于不涉及经济利益的请求，则其在当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。（2）有关德国境内住宅租赁合同关系存在与否的争议的仲裁协议是无效的。但其涉及德国民法典第556a条第8款所指的住宅种类除外。（3）根据本编以外其他成文法规定，某些争议不得提交仲裁或只在特定情况下才可提交仲裁，此类规定不受本编影响。

如上所述，争议如依仲裁程序法不具可仲裁性，则不得进行仲裁。并且，《纽约公约》在规定法院自行审查可仲裁性时，规定的是依申请承认及执行地国的法律来确定可仲裁性。此外，如果依据仲裁协议的适用法律，争议不具有可仲裁性，则因仲裁协议依其适用法律而无效，也不能进行仲裁。因此，可仲裁性问题实际上至少涉及三个国家的法律：仲裁协议适用法律所在地国、程序进行地国和承认及执行地国。如争议依三国的法律不具有可仲裁性，则以仲裁方式解决就没有实际上的意义，因为其结果或者是仲裁协议无效，无法执行，或者是仲裁裁决无法执行。

《纽约公约》只规定争议涉及的是“契约性和非契约性商事法律关系”，^[47]而未对此作详细的说明。在1986年《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中，最高人民法院指出，这个表述“具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，……”故此，按照最高人民法院的解释，无论是合同或者是侵权或是其他经济权利义务关系，均可通过仲裁解决。根据中国《仲裁法》，除第3条所规定的行政争议以及身份争议等之外，所有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，均可以仲裁。很明显，合同争议是一种，其他财产权益争议是另外一种；可以通过原合同中已经订立的仲裁条款对将来争议的解决方式进行约定，也可以通过争议发生后另订仲裁协议约定解决争议的方式。因此，对于侵犯财产权益争议的可仲裁性应无异议。国际上，对于作为替代性争议解决方式的商事仲裁持支持态度。各国国内立法的趋势是减少对争议事项可仲裁性的限制，对于当事人提交仲裁的争议事项持较为宽松的态度。多数国家对当事人能自行处理或通过和解解决的争议允许付诸仲裁，如德国、比利时、瑞典、法国、意大利、荷兰等国，均持此种立场。^[48]中国《仲裁法》对于可仲裁性的限制也较少，仅在第3条作了限制性的规定。

以仲裁事项不具有可仲裁性为由，对仲裁裁决的效力或执行提出异议，将在本书第七章进行详细研究。

三、仲裁协议中有关仲裁机构的约定

在实行临时仲裁的国家，仲裁协议未约定仲裁机构并不导致协议无效。中国实行机构仲裁。依据中国《仲裁法》第18条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。依据该条，“明确约定”是仲裁协议有效的要件。但何谓明确约定？应当明确一点的是，明确约定与直接写明并非一个概念。如根据各种情况，可以推定仲裁机构是明确的，则亦为明确约定，仲裁协议亦不因此无效。^[49]若仲裁协议的准据法为中国《仲裁法》，则有关仲裁机构的约定是否符合中国《仲裁法》的规定，是否明确，直接影响仲裁程序以及仲裁裁决的效力。围绕仲裁机构的约定，当事人之间产生了不同的理解。有相当一部分案件会涉及仲裁机构的约定问题。就仲裁协议效力而言，实务中遇到的有关仲裁机构的约定主要可归纳为如下几种情况：（1）仲裁机构名称变更；（2）约定仲裁机构名称不确切；（3）约定两个仲裁机构：平行；（4）约定两个仲裁机构：先后；（5）约定先裁后审；（6）同时约定法院与仲裁机构；（7）约定国外仲裁机构：未指明；（8）约定国外仲裁机构：指明；（9）未约定仲裁机构。上述各种情形根据案件的不同情况，对于仲裁协议的效力具有不同的影响。

1.仲裁机构名称变更

中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷案^[50]中，一审法院认为名称变更导致仲裁条款约定不明，从而使仲裁条款无效。但二审法院（最高人民法院）撤销了一审法院的决定。二审法院首先认为，双方当事人通过仲裁方式解决纠纷的意思真实明确。其次，仲裁条款约定由FTAC OF CHINA进行仲裁，而FTAC OF CHINA系“Foreign Trade Arbitration Commission of China”的英文缩写，译文为“中国对外贸易仲裁委员会”，是该会的旧名称。根据CIETAC仲裁规则中的规定，使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的，应视为双方当事人一致同意由该会仲裁。因此，该仲裁条款约定的仲裁机构是明确的，作此约定的仲裁条款应为有效。

中国包装设计公司在荷兰申请执行CIETAC裁决案^[51]中，被告提出的抗辩之一与上述情形几乎相同，即当事人同意其争议由“中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会”（FETAC）仲裁，而裁决是由“中国国际经济贸易仲裁委员会”（CIETAC）作出，二者不能认为是相同的。一审法院批准执行。在有关仲裁机构变更上，一审法院认为，对外经济贸易仲裁委员会（FETAC）改称CIETAC不足以推导出当事人不再同意将争议提交仲裁的结论，特别是被申请人在仲裁开始时并没有反对此种变更。由此，不能推导出仲裁裁决或仲裁裁决作出的方式违反公共政策这个可能导致拒绝执行申请的唯一相关的理由。

2.约定仲裁机构名称不确切

由于笔误或其他错误，双方所签仲裁协议中约定的仲裁机构名称可能不确切。此时，应当依据案件的具体情况，认定约定的仲裁机构是否明确。2006年中国仲裁法新司法解释第3条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”该条规定，体现了《仲裁法》所确定的自愿原则，不以文字上的疏漏来否定当事人通过仲裁解决争议的意愿，与此前最高人民法院的司法解释的精神是一致的。

在北京市民政日用化工实业公司申请确认仲裁协议案^[52]和北京启蒙学校申请确认仲裁协议无效案^[53]中，各方当事人分别于1995年和1996年签订含有仲裁条款的仲裁协议。该仲裁条款中选定的仲裁委员会名称比实际受理此纠纷的仲裁委员会法定名称多一个“市”字。法院认为，北京地区当时只有一家受理国内仲裁案件的仲裁委员会，即北京仲裁委员会，且异议人已向该仲裁委员会提交答辩书，因此，当事人在仲裁条款中约定的仲裁委员会是明确的。应当在此指出的是，此类争议如若发生在现在，则由于北京地区实际上存在两家可以受理国内案件的仲裁委员会（中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会），问题会显得稍为复杂，而以上述裁定同样的理由作出决定则存在漏洞。不过，有关仲裁机构约定对仲裁协议效力的影响，仍然可以从下列几个方面进行论证：（1）双方当事人进行仲裁的意思明确；（2）北京地区存在两个仲裁机构，如当事人约定北京地区仲裁委员会，可被解释为约定北京地区内的任一个仲裁委员会。按照《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，可认定仲裁机构的约定亦是明确的，可执行的。（3）当事人约定北京市仲裁委员会。北京市仲裁委员会与北京仲裁委员会仅相差一“市”。可否参照最高人民法院对CIETAC的一份复函《最高人民法院对仲裁条款中所选仲裁机构的名称漏字，但不影响仲裁条款效力的一个案例的批复意见》，而将此表述认定为漏掉了“市”一字？值得商议。

北京市第四城市建设工程公司申请执行仲裁裁决案^[54]也涉及仲裁机构不明的问题。申请执行人要求被申请执行人按北京仲裁委员会（1996）京仲裁字第057号裁决书履行义务。被申请执行人提出书面异议，认为北京仲裁委员会（1996）京仲裁字第057号裁决书违反《仲裁法》的有关规定，请求法院依法裁定不予执行。法院经审查认为：被申请执行人于1994年6月6日与申请执行人签订水曲柳木门框工矿产品购销合同，合同中仲裁条款是：“协商不成时到有管辖权的机构仲裁。”据《仲裁法》第18条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成协议的，仲裁协议无效。该合同中的仲裁条款并没有明确选定由哪一个仲裁委员会仲裁，也没有补充协议，该合同的仲裁协议无效。裁决不予执行。不过，此案仍存在可商榷之处。本案仲裁条款是1994年6月6日签定的，不应适用《仲裁法》（1995年9月1日实施）对仲裁协议的规定。国务院1996［22］号文件和最高人民法院1997［4］号文件都有明确规定：仲裁法施行前当事人依法订立的仲裁协议继续有效，并由原仲裁机构所在地新组建的仲裁委员会受理仲裁申请。由于对本案合同纠纷有管辖权的原仲裁机构是北京市的区县工商行政管理局经济合同仲裁委员会，所以北京仲裁委员会对本案应有管辖权。

在另外一个案件中，上海岩崎照明器材有限公司与南溢发展有限公司附属机构威信企业工程公司签订的买卖合同中约定，争议应提交“青岛市经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁程序规则进行仲裁”。最高人民法院认定，青岛市并不存在当事人所约定的仲裁机构。^[55]

3.约定两个仲裁机构

新司法解释第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

相对于此前的法院实践和司法解释而言，从支持仲裁的角度而言，该规定应认为是一种倒退。

许多国家的商事仲裁机构都不只一个。中国现有仲裁机构已经超过180家。在这种情况下，当事人拟订仲裁条款时可能选定两个或两个以上的仲裁机构。在此前的仲裁实践中，包括最高人民法院在内的各级法院，对于约定两个仲裁机构的仲裁条款，均持宽容的态度。

最高人民法院曾于1996年就同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题作出回函。^[56]所涉案当事人订立的合同中仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。最高人民法院认为，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。参照该函，在约定或A或B仲裁的情况下，有关仲裁机构的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。因此，本案仲裁条款有效。

华中理工大学科技开发总公司和思可达高技术产业化中试配套有限公司管辖权异议案^[57]中，双方当事人于1997年12月28日签订的合同中的仲裁条款约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方通过友好协商解决。若协商不能解决，应提交北京或武汉市仲裁委员会解决。”该合同中未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为北京或武汉市仲裁委员会。再审法院认为，鉴于北京或武汉均只有一个仲裁委员会，即北京仲裁委员会或武汉仲裁委员会，故该约定认定是明确的，该仲裁条款合法有效。应当说，再审法院的结论是正确的。^[58]

深圳市深华房地产工程开发公司申请撤销仲裁裁决案^[59]也是选择两个仲裁机构的案例。在该案中，当事人选定了深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会。参照上述《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》的规定，法院认为，这一条款对仲裁机构的约定是明确的，可执行的。

上述法院的实践均是倾向于认定仲裁协议有效。但若按新司法解释第5条规定，则在仲裁协议约定两个以上仲裁机构且当事人未能协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁时，仲裁协议无效。该规定推翻了此前司法实践和最高人民法院自己原有对于该问题的看法。

还有一种约定两种仲裁机构的情况。商事仲裁没有级别管辖，不同仲裁机构之间没有互相隶属的关系。仲裁裁决是终局的。^[60]但是，当事人可能出于常识上的误解，而约定仲裁先由A机构进行，如对A机构决定不服，可向B机构提起仲裁，该仲裁为终局的。例如，中国长江动力公司申请确认仲裁条款无效案。^[61]该案中的仲裁条款约定：凡因执行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商。协商不能解决，应提交CIETAC仲裁。如败诉方不服，可向瑞典斯德哥尔摩仲裁法院提请仲裁，仲裁裁决为终局的，对双方均有约束力。法院认为，当事人将争议提交仲裁解决的意思明确，约定提交中国国际经济贸易仲裁会仲裁，对该仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的，当事人可以在该选定的仲裁机构进行仲裁。至于向瑞典斯德哥尔摩仲裁法院提请仲裁部分的约定，与我国的有关法律相冲突，因而是无效的。法院进一步认为，该部分的无效并不影响双方就其争议在中国国际经济贸易仲裁会仲裁。因而该合资合同中的仲裁条款部分有效，且是可以执行的。

而按最高人民法院的司法解释，显然，该种约定仲裁机构的方式也导致仲裁协议无效。该种规定值得商榷，在于否认了当事人的仲裁意愿，机械或狭窄地解释了当事人选定仲裁机构的含义。

4.约定先裁后审

另外一种情况是，当事人约定：如有争议，先提交某机构仲裁；如对仲裁裁决不服，则提交法院判决。这种情况也与仲裁法规定的终局性相冲突。此时仲裁条款是否可以理解为部分有效部分无效，尚可商榷。但与前案不同的是，前案的双方当事人意思表示明确，只涉及仲裁；而后一种情况下涉及仲裁权和司法权，当事人的本意（推定）是以司法裁判作为最终解决争议的方式。因此，仲裁条款应当全部无效。

5.同时约定法院和仲裁机构

在实务中，^[62]相当数量的示范合同曾经或现在在争议解决条款中约定：如发生争议，可提交某仲裁机构或有管辖权的法院解决。按照最高人民法院1996年4月18日对广东省高级人民法院的复函（法经［1996］110号），^[63]此种或仲裁或诉讼条款无效。

2006年中国仲裁法新司法解释第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”或裁或审条款无效，是中国法院一贯的立场。新司法解释仍持此种立场。不过，新司法解释增加的一个规定是，即被申请人如未在仲裁庭首次开庭前提出异议，则仲裁协议仍然是有效的，双方仲裁协议中约定的仲裁机构可以受理案件。该规定事实上明确了不按照《仲裁法》规定提出异议的后果，也排除了一方当事人以此种仲裁协议无效在将来提出撤销或不予执行的可能性。这一点从新司法解释第27条也可以看出。

6.约定国外仲裁机构：未指明

随着经济全球化的发展，法律服务的全球化趋势也体现了出来。这一点，在仲裁领域，可能表明为当事人选择其他国家的仲裁机构。当事人在作这种选择的时候，应当注意使仲裁条款具有可操作性。在机构仲裁的情况下，仲裁机构指定不明的仲裁条款不具有可操作性。韩国新湖商社与四川省欧亚经贸总公司信用证欺诈纠纷管辖权异议案^[64]涉及此类情况。该案当事人之间签订有仲裁条款。该仲裁条款约定：“因双方而引起的所有争议应由第三国商业仲裁委员会依商业仲裁条款而最终裁决。”一方当事人以此为由，对法院受理案件提出管辖权异议。法院认为，该条款约定不明，根据中国《仲裁法》第18条规定，该仲裁条款无效。当事人的仲裁条款约定第三国商业仲裁委员会，但对于该第三国商业仲裁委员会，双方未作约定。因此，虽然仲裁意思明确，但由于无法确定仲裁委员会，双方当事人在此问题上的纠缠导致违背了以仲裁方式最终解决争议的本意。由于本案法院地为中国，在第三国未确定的情况下，基于合理利益考虑，法院作出决定无可厚非。

7.约定国外仲裁机构：指明

当事人可能在合同中约定明确的国外仲裁机构，例如国际商会仲裁。此时仲裁协议的效力如何？原则上，中国法院尊重当事人的选择。1995年10月18日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的一份批复^[65]中指出：根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉。本案当事人签订的合同明确约定：“凡因执行本合同所发生的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交奥地利维也纳商会的仲裁机构仲裁。”因此，当事人一方可以选择直接向约定的仲裁机关申请仲裁。应当指出，如本案当事人向奥地利维也纳商会下属仲裁机构提起仲裁，则仲裁协议的准据法应为奥地利仲裁法律，决定仲裁协议的效力应依据该法律。另外一案中，双方当事人在其合同中约定“解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”。最高人民法院在就本案给福建省高级人民法院的复函^[66]中也指出：双方当事人合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁。该仲裁条款有效，当事人应按仲裁条款进行仲裁，人民法院对本案没有管辖权。但是，倘若仲裁条款仅约定依国际商会仲裁规则仲裁，而未约定仲裁机构，则可能导致仲裁条款无效。《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》^[67]以此理由认定仲裁条款无效。

8.未约定仲裁机构

某些仲裁条款仅约定进行仲裁，但未约定仲裁机构；或者约定了仲裁地点，但未约定具体的仲裁机构。如当事人未能达成补充协议，则此类仲裁条款为无效仲裁条款。相关案例可参见《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》。该函涉及的即是后一种情况。应当注意到，这种情况下，即使该选择的地点只有一家仲裁委员会，也不能推定为仲裁委员会的约定是明确的，理由是仲裁机构没有地域管辖。例如，当事人选定仲裁地点为石家庄，但如没有指明石家庄仲裁委员会，则由于别的仲裁委员会（如CIETAC）根据其规则亦可将石家庄作为仲裁地点，而使得该仲裁条款因为仲裁机构的约定不明确而无效。^[68]但如约定石家庄所在地仲裁机构仲裁，则情况又不同。1998年7月6日最高人民法院对河北省高级人民法院的复函^[69]答复如下：本案双方当事人在租赁经营合同中约定：租赁双方因执行本合同发生争议，任何一方均可向甲方（石家庄东方城市广场有限公司）所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为“甲方所在地仲裁机关”，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄市仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷。应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。此案例与上述假设情况的区别是，一者表明的是仲裁地，另一者则指明的是仲裁机构所在地。这是两个不同的法律概念。

当然，也应该指出，倘若当事人泛泛指明“发生纠纷的当地仲裁机关”，^[70]或者约定，“中国涉外合同的仲裁机构”，^[71]此种条款会为中国的法院认定无效。

四、继受：合同转让

原始缔约人一方通过某种形式，使其他人继受了其与另一方的权利义务，则产生仲裁协议继受的问题。此时，仲裁协议是否仍为有效仲裁协议？继受最常见的形式是合同转让。仲裁条款具有独立性。仲裁条款只约束仲裁协议的当事人。由此产生的问题是，合同转让是否能导致仲裁条款自动转让？关于合同权利转让时仲裁条款的效力，虽然通常认为有效，但不同的观点仍然一直在理论和实务界存在。以下通过两个案例说明，除非当事人另有约定（如排除了仲裁协议），否则仲裁条款应自动对受让当事人生效。

龙海（集团）有限公司（以下简称“龙海公司”）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（以下简称“东湖公司”）签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司。该合同规定，与合同有关的一切争议应提交CIETAC仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司（以下简称“中苑公司”）与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。

双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院（以下简称“武汉中院”）申请确认仲裁条款无效。武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。最高人民法院认为武汉中院作出的意见是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正。^[72]最高人民法院认为：“武汉中苑科教公司与香港龙海（集团）有限公司签订的协议书只是对原合营合同部分条款的变更，未变更的原合营合同其他条款仍然有效。双方在工商行政管理部门变更登记时，没有就争议解决条款进行修改、变更登记。工商行政管理部门审批备案的是香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司签订的协议和香港龙海（集团）有限公司与武汉东湖新技术开发进出口公司签订的原合营合同，应视为双方当事人对原合营合同的仲裁条款是认同的。故当事人因合营合同而发生的争议，应按原合营合同的约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，法院对此合营纠纷无管辖权。”

依此仲裁条款进行的仲裁程序及作出的仲裁裁决，当事人若以该不存在仲裁条款为由提出异议，则异议无法得到支持。这种情况，在其他国家也大抵如此。

在Emja案^[73]中，瑞典法院确定，除特殊情况外，仲裁条款应对新当事人和其他当事人均具有约束力。此类特殊情况如原当事人之间的私人关系或存在新当事人无法支付仲裁程序费用的风险等。^[74]因此，依此类仲裁条款作出的仲裁裁决不应仅因此类理由而被不予承认和执行。该案基本情况是：1990年1月，德国船公司Emja与荷兰造船厂Ferus签订造船合同。Ferus再与分包商Biljsma签订合同。Biljsma从瑞士制造商W－rtsil－处购买船用机械。依Biljsma和W－rtsil－之间的合同，任何因该合同产生的争议应提交仲裁。在船交Emja后，船舶机械发生了问题。Biljsma和Ferus将合同项下有关机械的权利转让给Emja。Emja向瑞典地区法院提起诉讼，要求损害赔偿。Emja称，由于Emja并非仲裁协议的当事人，因此仲裁条款不适用。W－rtsil－要求地区法院以存在仲裁条款为由驳回该请求。地区法院以及上诉时的瑞典西部上诉法院认定仲裁条款有效，并对Emja有约束力。瑞典最高法院维持了地区下级法院的决定。瑞典最高法院认定，如果取得合同权利的第三方当事人不受原当事人约定的仲裁条款约束，则非转让方的原当事人的地位可被严重削弱。必须认为，争议应通过仲裁解决是合同原当事人的一项重要考虑，因此，不能认为新当事人仅因权利转让而具有单方废除仲裁条款的权利。如果购买方不愿意受仲裁条款约束，其可以避免全部购买合同。依据W－rtsil－有关机械销售合同争议技术性和保密性的观点，瑞典最高法院认为，争议由法院审理对于W－rtsil－非常不利。因而，W－rtsil－有正当理由援引仲裁条款。瑞典最高法院强调W－rtsil－没有机会反对已经发生的权利转让。合同权利的取得者不应较转让人针对其他合同当事人处于更有利的地位，这是合同法的根本原则。

在Adviso N.V.（Neth.Ant.）v.Korea Overseas Construction Corp.（Korea）案^[75]中，被告并未辩称仲裁协议自始无效，而是称由于合并仲裁协议的合同已经转让给第三方，转让人放弃了作为仲裁一方当事人的权利，或者仲裁条款在原当事人间不具有效力。韩国法院认为，在这种情况下，仲裁协议的效力应由仲裁庭判决，因为这个问题不可避免地与仲裁的实体联系在一起。韩国法院认定，仲裁庭在裁决中已经以多数意见，承认所称转让的适用法应为与该转让最密切联系的沙特阿拉伯的法律。考虑到沙特阿拉伯司法部商事争议解决委员会以及沙特阿拉伯国家科技中心的观点，依该法转让无效。因此，仲裁协议仍然有效。被申请人对裁决提出的相关异议无法得到支持。

五、合同默示更新

合同默示更新的情况下，仲裁协议是否也相应更新？此时仲裁协议是否满足书面要件？

Kabushiki Kaisha Ameroido Nihon（Japan）v.Drew Chemical Corporation（U.S.A.）^[76]涉及仲裁协议的此类问题。在该案中，包含仲裁条款的合同在合同约定的日期未被正式终止，此后，双方仍依相同条款进行交易。在这种情况下，合同是否被终止？仲裁条款是否被终止？日本法院在该案中，认定当事人间存在默示的关于仲裁协议适用法律的约定，并且承认合同默示更新可以适用于代理协议。而原合同的默示更新及于默示更新后的仲裁协议，且该仲裁协议亦符合书面要件。

在另外一个案例中，被告日本公司声称1969年合同在1970年1月30日到期时，仲裁条款已经终止。日本法院认为，合同未包括任何有关仲裁协议适用法律的特殊规定。考虑到当事人同意在纽约进行仲裁的事实，该法院认定，当事人间存在一默示的协议，即适用于仲裁的法律应为美国纽约州法律。经查纽约州判例，该法院认定，1969年合同第16条仲裁条款，虽然其使用了“可以”而非“应当”，但给予双方当事人依此进行仲裁程序的权利。日本法院驳回日本公司关于只有积极开始诉讼的当事人有权选择仲裁的主张。该法院进一步认定，依据纽约州法律，存在一确定的规则，承认合同的“默示更新”理论，该理论类似于日本法项下与租赁合同相关的理论，并且，在当事人继续依据与原合同到期前相同条款相同方式进行交易时，可以发现更新原合同的协议。该理论不仅适用于租赁合同和雇佣合同，而且适用于代理协议。由于1969年合同到期（1970年1月31日）后日本公司和美国公司之间的交易和关系与以前相同，因此，存在更新合同的默示协议。而且，第9条但书条款不能排除依原合同相同条款作出的默示更新。关于纽约州法项下仲裁协议须以书面作出的形式要件，日本法院认定，更新之前以书面拟就的原仲裁协议可以有效地通过口头或书面予以更新。

从上述可以看出，除非确实存在仲裁协议无效的理由，否则，对据此作出的仲裁裁决的异议，是无法得到支持的。研究这些案例，对于维护当事人的正当权益，具有重要的意义。

【注释】

[1]See Alan Redfern and Martin Hunter.Law and Practice of International Commercial Arbitration［M］．3rd ed.Sweet＆Maxwell，1999：135.

[2]当然，各种形式的强制性仲裁方式也确实存在。

[3]例如林一飞.国际商事仲裁法律与实务［M］．北京：中信出版社，2005.

[4]ICCA Yearbook，Vol.XXI，1996，690-698.

[5]A/CN.9/XXXIX/CRP.1/Add.10.

[6]［英］戴恩·罗兰德，［英］伊丽莎白·麦克唐纳.信息技术法［M］．宋连斌，林一飞，吕国民，译.武汉：武汉大学出版社，2004：166.

[7]2004年月日起生效31。

[8]2002年2月28日四川省高级人民法院审判委员会第十三次会议通过。

[9]《联合国电子签字示范法》第6条第3款规定了可靠电子签字需要满足的条件：就满足第1款所述要求而言，符合下列条件的电子签字视做可靠的电子签字：（1）签字制作数据在其使用的范围内与签字人而不是还与其他任何人相关联；（2）签字制作数据在签字时处于签字人而不是还处于其他任何人的控制之中；（3）凡在签字后对电子签字的任何篡改均可被觉察；以及（4）如签字的法律要求目的是对签字涉及的信息的完整性提供保证，凡在签字后对该信息的任何篡改均可被觉察。

[10]2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。

[11]该法第14条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

[12]例如，最高人民法院经济审判庭给四川省高级人民法院经济庭的复函。1998年9月2日，法经［1998］2号函。

[13]中国《仲裁法》第16条第2款。

[14]1996年10月9日，法函［1996］158号。

[15]See Born.International Commercial Arbitration in the US.Commentary and Materials［M］．Kluwer，1994：215.

[16]See Schmitthoff.The Jurisdiction of the Arbitrator？［M］∥The Art of Arbitration，Essays on International Arbitration：Liber Amicorum Pieter Sanders.Schultsz＆Van den Berg，1982：285.

[17]See Carlos E.Alfaro Flavia Guimarey.Who Should Determine Arbitrability Arbitration inaChangingEconomicandPoliticalEnvironment［J］．Arbitration International，1996，12（4）：415-428.

[18]See Klaus Peter Berger.Germany Adopts the Uncitral Model Law［J］．Int. A.L.R.，1998，1（3）：N121-126.第1040条第3款规定：如仲裁庭认为其有管辖权，则其对本条第2款所述抗辩一般应以初步裁定的形式作出决定。在这种情况下，当事人可以在收到该裁定的书面通知后1个月内请求法院决定该事项。即使该请求尚属未决，仲裁庭仍然可以继续仲裁程序并作出仲裁裁决。

[19]中国的情况比较特殊，管辖权由仲裁机构作出。

[20]1996年英国仲裁法第67、70、71条。

[21]1996年英国仲裁法第99、100、101条。

[22]1996年英国仲裁法第103条。

[23]Shipowner v.Time charterer.30 July 1998，Oberlandesgericht［Court of Appeal］，Hamburg.

[24]该案还涉及正当程序、不附具理由、裁决利息超出请求、公共政策等问题。

[25]Landgericht Munchen（4 Z SCH 16/02）（Unreported，December 12，2002）.See Stefan Kroll.Germany：Requirement for a Written Arbitration Agreement［J］．Int. A.L.R.，2003，6（3）：N27-28.

[26]Landgericht Munchen（4 Z SCH 16/02）（Unreported，December 12，2002）.See Stefan Kroll.Germany：Requirement for a Written Arbitration Agreement［J］．Int. A.L.R.，2003，6（3）：N27-28.

[27]参见德国民事诉讼法典第十编“仲裁程序”（第1025～1066条）。中文译本见宋连斌，林一飞.国际商事仲裁新资料选编［M］．武汉：武汉出版社，2001.其他国家的立法也有类似规定，如新加坡2002年国际仲裁法。

[28]《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》，1995年10月20日，法函［1995］135号。

[29]1998年德国仲裁法第1031条第6款。

[30]实务当中，仲裁条款一般规定在合同或协议中，但是也遇到过这样一个案例。A公司与B公司成立合营企业C，在合资合同及章程中均规定有仲裁条款，约定如发生争议，应提交CIETAC深圳分会仲裁。本案因争议仅发生在A公司与B公司之间，因此当事人仅凭合资合同中的仲裁条款即可提出仲裁，这就使得章程中的仲裁条款表现不出特殊的意义。但是，如果稍加深入考虑一下，本案公司章程中的仲裁条款在主体以及仲裁协议的效力范围上提出了一些问题。

[31]Bundesgerichtshof（II ZR 373/98）（Unreported，April 3，2000）.See Stefan Kroll.Germany：Arbitration Agreement and Registered Association［J］．Int.A.L.R.，2002，5（2）：N10-11.

[32]我国与多个国家缔结有共同交货条件，其中多规定有强制性仲裁条款。

[33]1996年12月14日，法函［1996］177号。

[34]Cour de Justice［Court of Appeal］，Geneva，11 December 1997.英文译本载于ICCA Yearbook，Vol.XXIII，1998，764-769.

[35]See ICCA Yearbook，Vol.XXI，1996，690-698。

[36]（2000）深中法经二初字第5号。案件中的当事人：申请人（原仲裁案被申请人）：珠海经济特区建源工业有限公司（简称建源公司），申请人（原仲裁案被申请人）：珠海市香洲区前山镇兰埔村委会（简称兰埔村委）；被申请人（原仲裁案申请人）：真联国际有限公司（简称真联公司），被申请人（原仲裁案申请人）：珠海市香洲金都股份有限公司（简称金都公司）。

[37]2005年6月18日更名为CIETAC华南分会。

[38]中国《仲裁法》第16条第2款。

[39]如可参见1996年英国仲裁法第6条第1款。

[40]如可参见1998年比利时司法法典第1676条第1款，第1677条。

[41]参见林准.国际私法案例选编［M］．北京：法律出版社，1996：165-168．

[42]See ICCA Yearbook，Vol.XXII，1997，789-799.

[43]Tribunal Cantonal［Court of Appeal］，Vaud 30 March 1993.ICCA Yearbook，Vol.XXI，1996，681-684.

[44]See http：//www.law999.net/casefocus/doc/MISI/2003/00001407.html．

[45]2003年11月14日，［2003］民四他字第9号。

[46]（1996）深中法经二初字第037号。申请执行人（原仲裁案申请人）：朱×.陈××；被申请执行人（原仲裁案被申请人）：中国精密机械进出口深圳公司。

[47]《纽约公约》第1条第3款。

[48]关于各国的情况，可参见丁建忠.外国仲裁法与实践［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1992.

[49]如四川省高级人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的意见》规定，仲裁协议中“选定的仲裁委员会”不明确，但从文字表述和逻辑推理上具有排他性和特定性，对“选定的仲裁委员会”不会发生歧义理解，当事人以选定的仲裁委员会不明确为由，请求人民法院确认仲裁协议无效的，人民法院不予支持。

[50]（2000）经终字第48号民事裁定书。

[51]中国包装设计公司（中国）诉SCA Recycling Reukema Trading B.V.（荷兰），Arrondissementsrechtbank［Court of First Instance］，Zutphen，19981111。年月日

[52]（1996）二中经仲字第893号民事裁定书。

[53]（2000）二中经仲字第472号民事裁定书。

[54]（1997）长申执字第001号。申请执行人（原仲裁申请人）：北京市第四城市建设工程公司；被申请执行人（原仲裁被申请人）：河北省安昌木制品有限公司。

[55]《最高人民法院关于上海岩崎照明器材有限公司与南溢发展有限公司附属机构威信企业工程公司买卖合同纠纷一案仲裁条款无效的请求的复函》（2004年5月25日，［2004］民四他字第7号）。

[56]《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》（1996年12月12日法函［1996］176号）。

[57]（2001）武经再字第65号民事裁定书。

[58]但其认定有不妥之处：武汉当时确实只有一个仲裁委员会，但北京当时除了北京仲裁委员会外，还存在中国国际经济贸易仲裁委员会，并非均只有一个仲裁委员会。

[59]（2000）深中法经二初字第72号民事裁定书。

[60]但终局性不意味着仲裁庭一作出裁决即是终局的。在特定的仲裁体系内，仲裁可能还存在上诉，此后仲裁裁决才是终局的。如谷物和饲料贸易协会（GAFTA）的两级仲裁体制。此外，有些国家的仲裁法（荷兰仲裁法）规定，当事人也可以约定裁决可向第二个仲裁庭上诉。因此，准据法问题在此处就变得非常重要。

[61]（1999）深中法经二初字第72号。裁决作出之后，长动公司又以其他理由提出撤销仲裁裁决的申请。法院以（2000）深中法经二初字第113号裁定书驳回其申请。

[62]笔者曾经在保险格式合同、著作权合同、房屋买卖合同等不同种类的合同中遇到此类或仲裁或诉讼条款。

[63]该函全文如下：
广东省高级人民法院：
　　你院［1996］粤高法审监立字第1号《关于深圳联昌印染有限公司诉香港益锋行纺织有限公司承包合同纠纷案拟立案受理的报告》收悉。经研究，答复如下：同意你院的审查意见，即双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。深圳市中级人民法院对深圳联昌印染有限公司承包合同纠纷一案有管辖权。
　　此复。

[64]（2000）经终字第155号民事裁定书。

[65]法经［1995］273号。

[66]《最高人民法院关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》（1996年5月16日，法函［1996］78号）。

[67]2004年7月8日，［2003］民四他字第23号。本案的仲裁条款为：Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply。最高人民法院认为：在当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国的法律确认所涉仲裁条款的效力。该条款没有明确指出仲裁机构，依我国法律应当认定为无效。

[68]参见《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第1条，1998年10月21日最高人民法院审判委员会第1029次会议通过（法释［1998］27号）；《最高人民法院关于连云港星球塑料有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（2004年7月29日，［2004］民四他字第14号）。

[69]法经［1998］287号。

[70]如《最高人民法院关于越南海防万华国际旅游公司起诉海南热岛风情国际旅行社有限公司旅游服务合同纠纷案仲裁条款效力的请求的复函》（2004年1月10日，［2003］民四他字第36号）中最高人民法院的意见。法院认为，“发生纠纷地”不是一个明确的诉讼法上的概念。

[71]《最高人民法院关于对江森自控香港有限公司诉深圳市飞铃智能系统集成有限公司一案受理问题的请示的复函》（2004年7月27日，［2004］民四他字第22号）。

[72]1998年5月12日，法经［1998］212号。

[73]See Jan Sallnas and Peter Dyer.Sweden：Arbitration and Assignment of Contract［J］．Int.A.L.R.，1999，2（1）：N2-3.

[74]德国法院曾因当事人无法支付仲裁费而裁定仲裁协议终止。见上文Bundesgerichtshof（III ZR 33/00）（Unreported，September 14，2000）案。

[75]See 14 February 1995，Supreme Court，no.93Da53054.该案还涉及适当证明的译本、多方申请人中的一方提起申请、除非违反公共政策否则不审理事实或实体、公共政策的狭义解释等问题。

[76]District Court of Yokohama May 3 1980.See ICCA Yearbook，Vol.VIII，1983，394-397.