证据的审核与认定

第八节　证据的审核与认定

一、证据的审核与认定的概念

证据的审核与认定，又称为证据的审查与判断，是指法官依照法定程序对当事人提供或者法院调查收集的证据材料进行审查核实和分析研究，以鉴别其真实性、关联性、合法性，从而确定其能否作为认定本案事实的证据以及其证明力大小的诉讼活动。

按照法律规定和诉讼原理，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判(《证据规定》第63条)，而证据的审核与认定则是人民法院查明案件事实和认定案件事实的必要手段。

二、审核与认定证据的一般规定

(一)法官依法独立审查判断证据的原则

对于证据的审查判断，现代各国既强调法官的自由判断，也强调应遵循法律的规定，即由法官在遵循法律规定的前提下，依据良知、理性对证据行使自由裁量权，从而形成法官的内心确信。《证据规定》第64条在借鉴其他国家的有益经验的基础上，确立了法官依法独立审查判断证据的原则，即“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一规定包括以下几个要点:

1.法官审查判断证据应当依法进行。一方面，法官在审查判断证据时，应当依照法定程序进行，例如，证据应当经过当事人质证，法官才能够予以认定。另一方面，法官应当遵循有关程序法和实体法规定的各种规则来进行证据的审查判断。

2.遵循法官职业道德。对法官职业道德上的要求，类似于国外诉讼制度中对法官之“良知”、“良心”的要求。法官具有良好的职业道德，对于确保司法公正、维护国家法治尊严至关重要。为此，最高人民法院于2001年10月18日发布了《法官职业道德基本准则》，对法官的职业道德标准作出了规定。在证据的审查判断过程中，同样要求法官应遵循职业道德的要求。

3.运用逻辑推理和日常生活经验。逻辑推理和日常生活经验是对法官的法律思维能力与经验法则之认知提出的要求。这个要求可称之为“理性”。法官应当是一个具有理性的人，通晓法律思维逻辑的一般规律，对于日常生活经验事实了如指掌，只有如此才能肩负准确判断证据、认定事实和适用法律的使命。^[24]

4.独立(即自由)地进行证据判断。法官独立地进行证据的审查和判断，是审判独立原则的必然要求，也是自由心证制度的核心内容。《证据规定》第64条吸收了现代自由心证制度的合理因素，赋予法官判断证据时享有自由裁量权，但法官行使该自由裁量权时，应当受到该条所规定的一系列条件的制约。

5.判断证据的理由和结果应予公开。法官判断证据的理由和结果应当公开，这样才便于当事人了解其是如何判断证据和认定事实的，其判断证据的结果才能获得当事人的信任。也只有将法官审查判断证据的心证公开，才能够真正树立司法的权威。法官判断和认定证据的心证公开，最重要的方式是通过判决书公开判决的理由，故《证据规定》第79条第1款规定:“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”但对于下列案件，人民法院可以根据具体情况，在裁判文书中不阐明证据是否采纳的理由:(1)对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述(《证据规定》第79条第2款)。(2)适用简易程序审理的案件(《证据规定》第81条)。简易程序适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，其中有些案件的证据非常明确、可靠，故可以不阐明是否采纳的理由。(3)调解结案的案件。对于调解书，法律只要求写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，并不要求必须写明“理由”部分(《民诉法》第89条)。

(二)对各个证据进行具体分析

一个案件中可能有多个证据，对每一个证据，在与其他证据放在一起综合认定之前，首先有必要就该证据的真伪等问题予以审查、核实和认定。根据《证据规定》第65条的规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:

1.证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符。原件、原物属于原始证据，复印件、复制品属于传来证据，原始证据的证明价值和可靠性一般高于传来证据，故在审核、认定证据时，应考察其是否属于原件、原物，如属于复印件或复制品，则应当审查认定其与原件、原物是否相符。无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

2.证据与本案事实是否相关。即应当审核、认定证据与待证事实之间的关联性问题。证据与待证事实之间的关联性大小对证据的证明力大小有决定作用，有关联则有证明力，无关联则无证明力，关联的形式和性质不同，证据的证明力大小亦有所不同。

3.证据的形式、来源是否符合法律规定。即对证据的合法性问题进行审查。

4.证据的内容是否真实。作为定案依据的证据，必须具有客观性真实性，否则不能作为证据使用，故对任何一个证据，都应当就真实性问题进行审查认定。

5.证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。这是专门针对证人和证人证言所规定的一项审查内容。证人与当事人有亲属、近邻或恩怨等利害关系时，可能影响其证言的真实性，故有必要对证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系的问题进行审查。

对单一证据的审核、认定，还需要与《证据规定》第70条等有关条款结合起来进行。第70条规定:“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:(1)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(2)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(3)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;(4)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

(三)对全部证据进行综合分析

在对单个证据进行审查的基础上，审判人员应当综合全部证据，进行审查判断并据此认定案件事实。按照《证据规定》第66条的规定，对案件的全部证据，审判人员应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，以便排除证据间的疑问和矛盾，最终确定各个证据有无证明力以及证明力的大小。

三、审核认定有无证据能力的具体规则

如前所述，从证据的客观性、关联性、合法性之基本属性的角度，可以对证据能力进行审核、认定。除此之外，从《民诉法》和司法解释的规定来看，还存在以下审查判断有无证据能力的一些具体规则。

(一)证人资格规则

《民诉法》第70条规定:“不能正确表达意志的人，不能作证。”《证据规定》第53条进一步规定:“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”因此，不能正确表达意志的人对案件事实所作的“证言”，不具有证据能力。

(二)非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指除了法定例外情形，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。从广义上说，非法证据的情形主要有:(1)不符合法定证据形式;(2)不符合法定来源;(3)取证的程序和手段违法。^[25]但理论上引起广泛讨论、实务中较难处理的是第三种情形，即非法取得的证据能否采纳为裁判的依据。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格予以排除，不得作为证据使用;大陆法系国家则一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量，以便决定是否予以排除。

在民事诉讼中，非法证据主要是指当事人及其诉讼代理人以非法的方式、手段所收集的证据。对于该类证据材料能否作为证据采信的问题，我国理论界存在着意见分歧，有的主张只要该材料的内容具有客观性和关联性，能够反映案件的真实情况，就应当将其作为证据使用，有的则主张因其取证手段不合法而应予以排除。

对于非法证据应否排除的问题，《民诉法》未作规定，但最高人民法院在1995年3月6日针对河北省高级人民法院的一则请示所作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》指出:“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从而确立了一条证据能力规则，即未经对方同意私自录制的录音资料，不具有证据能力。然而，从审判实践的效果来看，绝对排除这类证据材料的证据能力，给当事人举证造成了极大困难，带来了影响实体公正的实现、不利于保护合法的民事权益、放纵了违法行为人等负面效应。为此，《证据规定》第68条重新界定了非法证据排除规则，即:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定与上述1995年的司法解释相比是一大进步，不再不加区分地将私自录制的视听资料作为非法证据加以排除，从而使非法证据的范围大为缩小。当然，如何准确地理解和适用这一规则，需要在理论上进一步进行探讨，并在实践中积累审判经验和形成具有指导性的案例。

(三)证据须经过质证的规则

《证据规定》第47条规定:“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”因此，无论是书证、物证、视听资料，还是证人证言、鉴定结论，除了例外情形，所有证据材料都应当经过双方当事人的质证，没有经过质证，就不具有证据能力。

(四)限期举证规则

按照《证据规定》所确立的举证时限制度，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳(《证据规定》第43条)。因此，当事人如果在举证期限届满后提交证据，并且该证据不属于《证据规定》所规定的“新的证据”的范围，则该证据材料不能被法院采纳，也即该证据材料不具有证据能力。但是，对方当事人同意质证的除外(《证据规定》第34条)。

(五)调解或和解中对事实的认可不得作为对其不利的证据的规则

《证据规定》第67条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

(六)证据能力受限制的规则

某些证据材料，只有符合一定的条件时，才具有证据能力，否则不能作为认定事实的依据，因而其证据能力是受到一定限制的。例如，《证据规定》第76条规定:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”据此，仅有当事人本人的陈述，而没有其他证据，对方当事人又不予认可时，该陈述不能作为认定事实的证据，而不管该陈述是否确实符合案件真实情况。《证据规定》第69条又规定:“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)存有疑点的视听资料;(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。”按照此条规定，如果没有其他证据，上述单个证据即不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。

四、审核认定证明力的具体规则

为了给法官审查、判断证据时提供指导，使其准确地认定证据的证明力，《证据规定》等司法解释对证据的运用和证据证明力的判断作出了一些具体规定。从内容上看，证明力规则主要可以分为如下三类:^[26]

1.涉及证明力有无的规则。即关于证据在特定情形下是否具有证明力并且予以确认的证据规则。例如，《证据规定》第71条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第72条规定:“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”第74条规定:“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

2.涉及证明力大小的规则。即是指对不同证据之间的证明力大小进行比较并且予以确认的证据规则。例如，《证据规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”第73条则规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”

3.涉及证明力优先顺序的规则。这是指确定不同证据的采信顺序的规则。从广义上看，它包括两种情形:一是证明力大小优先规则，即应当优先采信证明力强的证据。此点已如上述。二是同等证明力优先规则，是指在具有同等证明力的情况下，一种证据比另一种证据具有采信的优先性。这里所说的证明力优先顺序的规则，是指第二种情形。例如，在原件和复制件的证明力都得到确认的情况下，应当优先采用原件。《民诉法》第68条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”据此，与原件、原物核对无误的复印件、复制品等，尽管其对案件事实的证明作用与原件、原物是相同的，但除非有特殊情形(例如提交原件、原物确有困难或者原件、原物已不存在)，仍然应当优先采用原件、原物。

五、举证妨碍规则

举证妨碍规则，是指一方当事人持有证据而拒不提供，致使双方争议的待证事实无法得到证明时，法院可以据此作出对该当事人不利的事实认定。对于这一规则，《证据规定》第75条首次作了规定，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。

确立举证妨碍规则，是为了更好地保护当事人的合法权益，实现实体公正。诉讼实践中，有时证据持有人持有对自己不利的证据，且该证据所要证明的事实又属于对方应负证明责任的事实，在此情形下，证据持有人为避免败诉，很可能不愿将该证据提交给法院。而该证据不提交给法院，争议的待证事实便无法得到充分的证明，对方当事人的实体权益因之而不能得到保护，所以，在有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供时，适用举证妨碍规则就很有必要。

【注释】

[1]参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社2004年版，第162页;卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。

[2]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第481页。

[3]关于判断“证据材料”有无证据能力的具体规则，将在本章第八节“证据的审核与认定”中进行介绍。

[4]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第482页。

[5]何家弘主编:《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第5页。

[6]何家弘主编:《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第17页以下。

[7]在德国、日本等大陆法系国家和地区，当事人陈述一般是作为一种补充性的证据。在英美法系国家，当事人是作为证人看待的。

[8]在民事诉讼证明理论中，存在着“证明”和“释明”的区别。证明是指用充足的证据使法官确信待证事实为真的过程，而释明是指用有限的证据使法官大致相信待证事实为真的过程。在诉讼过程中，对于当事人主张的实体法律事实，原则上要求必须进行证明，而对于一些程序性的事项，例如申请法官回避的原因等，则要求释明即可。我国民事诉讼立法和实践中没有区分这两个概念。本章是从广义上使用“证明”这一术语的，但读者在学习的过程中，应注意在不同境况下，其是指狭义的诉讼证明还是指诉讼中的释明。

[9]［日］中村英郎:《民事诉讼理论の诸问题》，成文堂1978年版，第195页。

[10]《民诉法》第59条第2款规定:“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”

[11]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第495页。

[12]最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第87页。

[13]参见江伟主编:《民事诉讼法(第三版)》，高等教育出版社2007年版，第176页。

[14]参见李浩:《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第22页以下。

[15]最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第24页。

[16]一般认为，证明标准和证明要求的含义是相同的。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第108页;陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第115页;樊崇义主编:《证据法学》，法律出版社2001年版，第215页;刘金友主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第312页。但是，也有学者主张应当区分证明要求与证明标准，认为证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，而证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第233页;李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第414页。

[17]参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社2004年版，第114页。

[18]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第391页以下。

[19]参见王圣扬:《论诉讼证明标准的二元制》，载《中国法学》1999年第3期;李浩:《民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期;何家弘:《论司法证明的目的和标准》，载《法学研究》2001年第6期;李浩:《证明标准新探》，载《中国法学》2002年第4期;张建伟:《证明标准研究中的模糊视阈》，载《政法论坛》2005年第6期;冷根源:《论英美证据法上的民事证明标准——兼论我国民事证明标准之革新》，载《政治与法律》2000年第5期;靳建丽:《民事诉讼的证明标准问题初探》，载《河南社会科学》2002年第3期。

[20]最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第353页。

[21]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第467页。

[22]参见赵钢、华桦:《民事诉讼中当事人商定举证期限与法院指定举证期限之应然关系》，载《法学论坛》2004年第6期。

[23]参见肖建华主编:《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第202页以下。

[24]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第417页。

[25]杨宇冠:《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第5页。

[26]参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社2004年版，第187页以下。