和谐社会与律师刑事诉讼法职能

和谐社会与律师刑事诉讼法职能

方　晓⁽¹⁾

构建和谐社会是人类的伟大目标，又是一个复杂的系统工程，本文从一个侧面论述律师的刑事诉讼职能与构建和谐社会的关系，以引起对律师刑事诉讼职能的关注与重视，共商改善刑辩执业环境之对策。

一、和谐社会与司法公正

构建和谐社会，社会稳定是基础。社会稳定涉及方方面面，包括要运用经济、政治、法律、行政等多方面的手段，进行综合治理。党的十六届六中全会公报提出，构建社会主义和谐社会的目标和任务是:“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障……”这就充分说明实现司法公正与构建和谐社会有着密切的关系。若没有司法公正，就谈不上社会主义民主法制的完善；没有司法公正，也谈不上依法治国基本方略得到全面落实；没有司法公正，更谈不上人民的权益得到切实尊重和保障。因此实现司法公正是构建社会主义和谐社会的应有之义。何谓司法公正？如何确保司法公正？还是一句老话，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。长期以来，党和国家为了解决“有法不依，执法不严”的问题，三令五申，义正词严，举措良多。但是，当前“有法不依，执法不严”的问题仍然严重存在，这无疑对构建和谐社会造成巨大的冲击。如何遏制“有法不依，执法不严”的势头，建立司法公正的长效机制，仁者见仁，智者见智。笔者认为，充分发挥和增强律师在参与刑事诉讼活动中对司法权的制衡作用(包括民事、行政等其他诉讼)，创新律师启动特别监督程序，是解决司法不公、促进社会和谐的最有效办法之一。

二、律师缺乏制衡作用的现状

律师制度产生于西方世界民主政体的建构之中，距今已有两三百年的发展史，它深深地根植于西方国家以及受其影响的其他国家的历史文化、政治经济之中。律师制度在这些国家的民主与法治建设中扮演着重要角色。在刑事诉讼业务中，制度设置有如一个大鼎，控、辩、审三方如鼎之三足，势均力敌地支撑着这只司法审判之鼎。可我国司法审判的情况是:法院、检察院这两只足强大有力，律师这只足疲软乏力。

回顾20世纪80年代初，律师在社会公众中的形象是:不畏权势，能为老百姓说话；在诉讼中仗义执言，是为老百姓主持公道的大好人、大英雄。律师在执法人员面前的形象是:精通法律，是严格执法的好帮手。执法伊始，公检法人员行为规范，执法认真、谨慎，一般不会、也不敢枉法裁判。错案一旦发生，得到及时改正的居多。那时律师们着实风光了一阵，为纠正和防止冤错案发挥了出色的职能作用。可是好景不长，不知从何时起，律师在刑事诉讼(包括其他诉讼)中的执业环境和现状慢慢发生了变化，其主要表现在:

1.律师的人格得不到尊重

律师的诉讼业务，一方面是处处受制于人的工作，是到处说好话求人支持与配合的工作，然而依据法律的设置，律师又必须去制衡掌握着强大公权力的执法机关，对其执法行为进行评头品足。另一方面，律师从事的是有偿服务，对其支持与配合者却不能从中获利。个别律师的收入较高，与执法人员的工资收入形成反差，这就难免让律师成为遭人妒忌的对象，出现律师的工作常常得不到他人支持与配合的问题。律师与执法人员打交道，“门难进、脸难看，话难听，事难办”的现象时有发生。掌握公权力的执法者对律师的居高临下与盛气凌人，反映在一些执法者对律师的轻蔑与怠慢。律师被法庭人员呼来喝去，忽左忽右，毫无尊重可言。但是为了委托人的利益，经受再多的难堪，还得始终把笑容堆在脸上。当然不是所有的执法人员对律师都是如此，不过律师在这方面的遭遇确实是客观存在的。

2.律师的权利缺乏保障

我国律师法第30条规定了律师参加诉讼活动的权利。与此一致，在刑事诉讼法第一编第四章、第二编第二章第96条、第三编第二章第一节中都规定了律师的权利。这些权利集中体现为:律师可以会见犯罪嫌疑人(被告人)，可以与其通信，可以阅卷，可以调查取证，可以出庭辩护。对以上这些权利的行使，法律又作了限制性规定，即律师的涉法行为须经相关单位的批准或个人的同意。于是律师在行使自己权利的时候就会出现这样的问题:不批准或者延缓批准，不同意或者谢绝。因此律师为某项权利的行使，不是被东家和西家相互推诿，就是让你今天、明天地等待，来回数次，无果而归是常有的事。由于律师权利的行使均受制于公检法的配合与支持，受制于被调查取证单位和个人的配合与支持，所以，1997年修改施行刑法、刑事诉讼法和颁布施行律师法之后，从事刑事辩护的律师叫苦不迭，大声疾呼律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”(简称“三难”)。与此同时，律师被驱逐出法庭、随便阻止律师在法庭上的辩护发言等不正常现象频繁发生，律师被抓捕而蒙冤的案件也随之增多。法律赋予律师的权利不但得不到保障，反而因行使权利而受害、受辱。这方面的情况可在《中国律师的当代命运》一书中得到证实。

3.律师正确的辩护意见不被采纳，错案难改

长期以来，党和国家为了解决“有法不依、执法不严”的问题，三令五申，义正词严，举措良多。但是，当前“有法不依，执法不严”的现象仍然严重存在，律师的正面作用越来越难以发挥。一些案件的审理完全成了权力、金钱、关系的搏杀，到了社会和公众难以承受的程度。律师为维护当事人(被告人)的合法权益，为维护司法公正与公平所作的种种努力成效甚微。

4.律师功能异化

多年的司法实践昭示社会公众:鉴于律师连自身参与刑事诉讼的权利都得不到保障，那么律师仅仅精通法律业务，并不能确保诉讼当事人合法权益的实现。于是打官司的当事人首选项就是直接找既拥有公权力，又操握着实现其权力和手段的法官、检察官、警官，其次找能影响办案结果的关系人(就是人们常说的打官司就是“打关系”)。处在这样的执法环境中，应运而生了两类律师:一类是包打赢官司的律师。这部分律师已与当地公、检、法，特别是与法官形成了利益共同体，或者是“一帮一”的结对，或者与其他方面编织了重要的关系网。他们是在当地诉讼业务中最吃香的一群律师。二者的行为方式是:一方以牺牲自身的形象，甚至人格尊严和职业道德为代价，换取胜诉和获得案源；一方凭借国家赋予的公权力，换取个人私利。这种权钱交易行为，侵蚀了司法功能，助长了司法腐败，败坏了社会风气，使法治社会蒙羞。另一类是身陷无奈之中的律师，他们明知办案难，也知道“有法不依，执法不严”问题之严重。他们既接案子，也“不为五斗米而折腰”，结果是有理的官司也难赢。这类律师被名分所累，进退维谷，惨淡经营。

三、发挥律师职能作用，加强律师制衡功能

律师制度是国家民主与法治的产物，民主与法治的现状决定了律师要参与司法活动。要使中国律师的司法职能在案件办理过程中得到发挥，一要民主与法治观得到全社会的普遍尊崇，特别要得到执法人员及相关领导者、决策者的尊崇；二要民主与法治制度建设完备，改变司法审判这只三足鼎的两足法院、检察院强大无比，而律师这只足疲软乏力的状况。

面临以上不尽如人意的状况，只有改善律师执业的环境和创新更有效的执业手段，才是加强律师行业建设的应有之义。良好的执业环境和有力的执业保证，不仅是律师职能得以充分发挥的基础条件，同时也是规范律师行为、增强律师职业信心、提高律师整体素质的重要保障。办法和措施可以有千万条，带根本性的或者说起决定作用的是，对于特殊国情下的特殊群体——中国律师，必须给予特殊的制度呵护与制度支持，从而改变弱势群体制衡强势群体而无助的局面。这种呵护与支持的措施之一，就是创新具有中国特色的律师启动特别监督机制，增强中国律师司法制衡功能，使律师的作用得到加强，地位得到提高，正面形象得以树立，让失去平衡的司法审判这只鼎不至于倾倒。对律师启动特别监督程序构想如下:

第一步:承办律师对生效的典型的错案以本人或代理(辩护)人的名义向所在律师事务所提出书面申请，(可冠名为“律师代诉书”或称“非常上告状”)，说明其错案的事实和理由，并附上必要的诉讼材料。

第二步:律师事务所在7日内组织规模不等的人员对申请书内容进行集体研讨，确认其为错案后由律师事务所呈报当地司法行政部门或律师协会。

第三步:当地司法行政部门或律师协会在7日内组织规模不等的人员对申请书内容进行再研究，确认其为错案后，7日内举办该案相关人员(包括承办律师)参加的听证会，并将确认其为错案的事实和理由，以及听证会等相关材料呈报本级或涉案当事人所在地的政法委员会或该级人大。

第四步:接收呈报材料的政法委员会或人大在7日内组织人员研究，并将确认其为错案的相关材料行文转交该案终审人民法院或同级异地人民法院。

第五步:终审人民法院或同级异地人民法院收到政法委员会或人大转交的材料之后，应在7日内向该政法委员会或人大作出是否启动监督程序的书面回应，并抄送报送材料的司法行政部门或律师协会。收到回应的司法行政部门或律师协会应在3日内将回应的函件复印件告知启动监督程序的律师事务所和承办律师。一旦监督程序被人民法院阻却，该律师事务所即可附上业已形成的相关材料，向该案终审人民法院或同级异地人民法院的上级人民法院申请另行指定下级人民法院或异地下级人民法院启动监督程序。

第六步:人民法院对政法委员会或人大转交的或者上级人民法院指定审理的监督案件则应通过人民法院审判监督程序决定再审。再审须公开进行，开庭时应有半数以上审判委员会成员参加旁听并允许新闻记者参加。启动再审程序时，随即制作中止原判决执行的裁定。

第七步:经过律师启动的监督程序再审，认为原判决在认定事实和适用法律上有明显错误的，除撤销原判决重新判决外，根据相关法律的规定，应严格追究执法人员故意造成错案的法律责任；对代理(辩护)律师的代理(辩护)观点与其认知能力明显不符，挑词架讼误导当事人诉累的，由相关职能部门作出停止执业或者吊销执业证书的行政处罚，并处没收其代理费上交国库；对监督程序再审中的胜诉方应给予国家赔偿。

以上制度创新的可行性和有效性在于:律师既可以依法对司法活动进行全程参与，从而掌握案件全面、真切的是非曲直和错案症结所在(克服了现有的各部门启动监督职能前的茫然不知和调查中的人为阻隔)，还具有处于相对超脱(较少公职人员在考虑关系方面的左顾右盼，且无法院系统上下级关系的情面照顾)的个人身份，加之受责任心的驱使，律师完全会，也有可能凭借自己掌握的法律知识和技能，与司法不公作不屈不挠的抗争，并取得营造司法公正环境的良好效果。

四、制度创新的价值

1.有助于依法治国的贯彻实施。依法治国的基础和前提是有法可依和有法必依，依法治国的关键和保障是执法必严和违法必究。增强律师的制衡职能，就能有效地遏制执法不严的现象，加大违法必究的力度。

2.有助于法律权威的树立。法律权威的树立，靠的是执法者对法律的严格、公正的实施，然后才有全社会对法律的遵守和信赖。如果发生错案后又得不到及时的改正，法律势必成为执法人员把玩的游戏，社会及公众也就失去了对法律的信赖。有了律师在诉讼中的制衡职能则不然，一方面能增强公正执法的力度，另一方面为改正错案开辟了新的渠道，其社会效果不言而喻。

3.有利于和谐社会的构建。构建和谐社会是一项重大的战略任务，也是一个复杂的系统工程，需要全社会共同努力。而民主与法治、公平与正义是社会主义和谐社会的基本特征。这一基本特征，正是律师制度创设的前提和基础。维护司法公正，既是维护社会稳定的基石，也是律师职业的本质要求，是律师职业道德、职业诉求的最终体现。律师的制衡职能在诉讼活动中得到发挥，无疑将在构建和谐社会中作出独特的贡献。

制度创新是人类社会发展不竭的源泉，没有制度创新社会必然停滞不前。邓小平说，我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。现在一些办案人员对律师的正确意见充耳不闻，枉法裁判而又得不到纠正的现象，正是与制度的不完善有着直接的关系。

律师具备了以上制衡职能，就为加强律师队伍建设创造了硬环境。胡锦涛总书记等五位中央政治局领导对律师工作的重要批示中，寄予律师“维护司法公正、促进依法治国”和“坚持执法为民、防止司法腐败”的厚望就一定能够实现。

只有律师在办案中与执法人员形成制衡关系，律师才能为“民主与法治建设和律师队伍在构建和谐社会”中发挥应有的作用。毛主席说过，世界上怕就怕认真二字，共产党就最讲认真。只要相关部门认真实行由律师启动的个案监督，每个县(市)，在一年内采用这种特别监督程序，查处一两个错案，执法中的地方保护主义和执法人员任意枉法裁判的案件就一定会逐步减少，司法腐败也将得到有效遏制，司法资源将大为节省。和谐法治社会指日可待！

【注释】

(1)湖北平合律师事务所律师。