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和谐社会视角下构建刑事和解制度探析

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:刑事和解制度有助于修复被犯罪破坏的社会关系,消除不和谐因素,维护社会稳定,是构建社会主义和谐社会所需要的纠纷解决机制。刑事和解制度这一价值取向和我们正在进行的构建社会主义和谐社会的目标是一致的,因此,我们有必要建立刑事和解制度。首先,刑事和解制度有利于被害人受损的精神利益与物质利益的恢复。其次,刑事和解制度有利于加害人复归社会,使失衡的社会秩序尽快得到恢复。

和谐社会视角下构建刑事和解制度探析

刘光圣(1) 毛婵婵(2)

党的十六届六中全会决定构建社会主义和谐社会,并把社会和谐定位为中国特色社会主义的本质属性。因此,追求社会和谐应成为各项工作的指导思想。刑事和解制度有助于修复被犯罪破坏的社会关系,消除不和谐因素,维护社会稳定,是构建社会主义和谐社会所需要的纠纷解决机制。

一、刑事和解制度有利于构建社会主义和谐社会

安定有序是社会主义和谐社会的重要特征之一,刑事冲突或犯罪往往对正常、平静、和谐的社会关系造成不同程度的威胁与破坏,构建社会主义和谐社会要求被冲突或犯罪行为破坏的社会关系尽快得到修复。因此,防范和协调冲突是建设社会主义和谐社会的重要内容。我国刑事立法比较重视刑罚对犯罪人的惩罚功能,对其他社会成员的威慑功能,存在着明显的重刑化倾向,这种以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构,虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处,但这种“以恶制恶”的做法是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下对社会关系的一种简单修复,对被害人损失的弥补、犯罪的矫正注重不够,导致虽然犯罪人受到了法定的刑事处罚,但被害人的正当要求往往得不到满足,经济损失得不到补偿或者仅得到部分补偿,精神创伤长时间得不到抚慰,犯罪人复归社会也困难重重。而刑事和解制度则是恢复性司法理念下的一种产物,其根本价值是恢复业已遭到破坏的社会关系,使之趋向和谐,是对被犯罪破坏的社会关系的一种积极、全面的恢复。刑事和解制度这一价值取向和我们正在进行的构建社会主义和谐社会的目标是一致的,因此,我们有必要建立刑事和解制度。

刑事和解制度是指在特定犯罪发生后,被害人与加害人经由调停人帮助或者直接面对面商谈,加害人以自愿认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解协议,国家专门机关在对该协议予以确认的基础上,不再追究加害人的刑事责任,或者对其从轻处罚的一种制度。刑事和解倡导淡化报复与惩罚,鼓励和解与宽容,化解仇恨与矛盾,兼顾了被害人与加害人合法权益的双重保护功能,不仅使被害人所受到的损害能得到有效弥补,使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡,而且有利于促使加害人改过自新、降低重新犯罪的几率,(3)推动加害人与被害人共同的再社会化,恢复社会关系的稳定与平衡。该制度从三个方面最大限度地恢复了被犯罪破坏的社会关系的和谐性。

首先,刑事和解制度有利于被害人受损的精神利益与物质利益的恢复。被害人是犯罪的直接侵害对象,犯罪给被害人带来巨大的物质损失和精神创伤。“根据联合国在世界范围内所作的一项调查,有半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚,而是如何使自己的物质精神损失得到补偿,但现行的刑事司法体制的运作模式,显然无法满足被害人的真正需要。”(4)在我国,刑事诉讼实行的是国家追诉制度,在公诉案件中,是由检察机关代表国家追究犯罪人的刑事责任,尽管1996年刑诉法修订后增加了被害人在公诉案件中参与诉讼的一系列权利,但这些权利只是一些程序性权利而非实体权利,主旨在于增强国家追诉功能,而不在于突出被害人的诉讼主体地位,被害人在刑事公诉案件中的地位实际被边缘化,被害人意志的表达和实现极其被动,被害人或其家属除了因国家对犯罪人施加刑罚带来精神上的抚慰之外,有时甚至得不到任何经济上的补偿。一方面是因我国立法规定上存在不足,刑事案件的被害人无权就犯罪行为遭受的精神损失提起附带民事诉讼(5)另一方面,对于已由法律确认的被害人的物质损失也可能会因犯罪人对抗刑罚不愿履行赔偿义务或者由于服刑无力履行赔偿义务而得不到赔偿,不仅使被害人的正当权益得不到有效保护,而且造成加害人与被害人之间矛盾加剧,不能实现整个刑事司法制度体系的和谐。而刑事和解制度重视国家权力和个人权利的平衡、被害人和加害人权益的平衡,改变了传统国家公诉造成的被害人地位边缘化的情况,被害人通过面对面对加害人予以谴责,可以平息愤怒情绪,使精神上的痛苦得以宣泄,并使加害人从面对面地聆听中深刻感受自己的行为给被害人造成的痛苦,强化加害人的负疚、悔罪心理,增强其赔偿被害人损失的主动性。而被害人从加害人真诚的道歉中可以获得心理平衡,其物质损失也因加害人的积极赔偿行为得到有效弥补,有利于化解被害人和加害人之间的矛盾,使受损的社会关系得到修复。

其次,刑事和解制度有利于加害人复归社会,使失衡的社会秩序尽快得到恢复。现代社会秩序的维系并非缘于刑事司法的惩罚与制裁功能,而是形成于社会的自主互动。(6)现行的刑事追究制度虽然使加害人得到了报应性刑事处罚,但在对犯罪人加授损失的同时,并没有恢复被害人和社会受到的损失,犯罪矫正效果也不佳。当一种犯罪行为发生后,犯罪人内心经历着激烈的冲突,严厉的惩罚可能会激起其仇视社会的情绪,适当的引导和教育则会令其产生负疚与悔过的心理,促使其在社会的感召下改恶从善。实行刑事和解制度,司法机关对加害人不起诉、适用缓刑或其他社会矫正措施,可使相当部分实施了轻罪的加害人避免到监狱服刑,被贴上犯罪的标签;也避免给犯罪人的家庭带来家庭破裂等负面效应。对于适用和解制度的案件来说,实践中多为家庭成员、亲戚朋友、邻里之间的犯罪案件、轻伤害案件、未成年人犯罪案件和在校学生犯罪案件等。这些类型的案件有其特殊性,或犯罪人特殊,或犯罪对象特殊,或者情节轻微。如家庭成员犯罪案件,犯罪人和犯罪对象都是生活在同一屋檐下的家庭成员,或夫妻反目,或父子成仇,但是由于亲缘血缘关系的存在,受害人往往不愿把加害人送入监狱,愿意接受和解。加害人由于一时冲动,多数犯罪后后悔莫及,若加以引导,愿意主动认错,这些案件和解空间很大。再如未成年人犯罪案件,未成年人由于思想心智不成熟,单纯的刑罚制裁反而会增加交叉感染、对抗社会的心理以及获释后重新犯罪的几率。(7)引入和解制度,根据具体情况分别处理,或赔偿经济损失,或赔礼道歉,不让加害人脱离社会,在和解中接受教育,在社区接受监督、改造,使其摆脱犯罪标签的不利影响,加害人可以更加自然地实现再社会化,有利于社会秩序的恢复。也有人担心和解制度可能对加害人造成不公,被害人出于对犯罪人的仇视心理,在和解中可能漫天要价,犯罪人为免遭刑罚痛苦可能被迫接受被害者的无理索价。刑事和解制度建立在加害人和被害人双方达成谅解的基础上,因此,双方都是和解制度的主体,受害者基于泄愤的心理可能会提出一些过高的要求,但这样做的后果可能导致和解不能达成,对于受害者来说,虽然加害者可能要承受牢狱之苦,但其也可能面临得不到任何赔偿的风险。和解制度让受害人和加害人博弈,国家专门机关对和解协议确认,这在一定程度上也会起到平衡作用。因此,刑事和解制度有利于从化解纠纷与冲突的高度控制犯罪,实现最佳社会效果。

再次,刑事和解有利于恢复社会平衡,实现更大范围的和谐。个人是组成社会的分子,家庭是组成社会的细胞,个人安康、家庭和睦,社会才能和谐进步。犯罪使个人遭殃、家庭受损,犯罪是对被害人的侵害行为,也是对社会的侵害行为。因此,刑事和解在重视对当事人合法利益保护的同时,也要重视当事人与相关利益人的关系平衡,以求弥补犯罪对社会关系链造成的伤害,实现更大范围的和谐。西方一些国家为了克服传统报应性刑事司法的弊端,从20世纪70年代开始兴起“恢复性司法”的刑事处理方式,主张“将犯罪人、被害人置于中心地位,鼓励双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来”。(8)大多数犯罪都是有具体受害者的犯罪,既然被害人愿意接受和解,加害人有悔罪的诚意,加害人的家庭成员及亲友愿意协助双方达成和解,在不违背法定刑事和解条件的前提下,这样的和解是应该倡导的。而且,由于刑事和解制度提倡犯罪人、被害人和社区之间的互动对话,不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁犯罪,大大减少了诉讼程序成本和羁押成本,有利于实现案件繁简分流,使司法机关能够更加有效地集中人、财、物方面的资源办理重大、疑难、复杂案件,一方面通过提高诉讼效率,快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属,使被破坏的社会秩序尽快得到恢复;另一方面将优势司法资源集中在对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件的办理上,使案件得到及时、公正的处理,同样有利于社会矛盾的及时解决,实现更大范围的社会和谐。

二、构建刑事和解制度的障碍和可行性

国内学术界对于是否倡导刑事和解,存在赞成和反对两派之争。赞同的观点占据主流,质疑的观点主要担心“刑事和解,让社会不再和谐”。主要理由是,现实中已经有不少富人在伺机用金钱打通法律的通道,而这一理论恰恰让富人疏通法律变得名正言顺且明目张胆。现实中,和解程序还面临和解比例偏低、处理方式上不平衡、和解程序不规范等问题。(9)两派之争既论证了我国刑事和解制度的可行性,又说明我国实行刑事和解制度的确存在各种障碍因素。

(一)构建刑事和解制度的障碍因素

1.民众观念上的误区

社会公众对刑事和解在理解上还普遍存在误区,很多民众把刑事和解等同于当事人之间不分是非曲直的私了行为,认为刑事和解会产生放纵犯罪的消极后果;有的认为刑事和解就是拿钱买刑、拿钱买法,担心会为富人脱罪提供法律上的方便,造成刑罚适用事实上的不平等;有的认为刑事和解主要是减少司法机关的负担,降低诉讼成本,提高结案效率,体现的是市场经济追求效率的思想,偏离了司法公正的主题;有的认为刑事和解制度削弱了刑罚的预防功能;有的认为在刑事和解中,被害人可能会滥用权利,难以保证和解的自愿性和加害人合法权益的维护,等等。因此,我们有必要澄清一些认识上的误区。

(1)刑事和解并不是着眼于为富人脱罪,而是有助于被害人更加主动地掌握自己的诉讼追求,增强被害人对诉讼结果的实际影响力,在法律许可的范围内实现自身利益的最大化。在中国典型的刑事诉讼中,被害人的参与性和对诉讼结果的影响力和影响途径非常有限,鼓励轻罪的刑事和解,被害人的选择性权利大大增加了,有助于被害人对诉讼结果的掌控。和解制度并非一味对犯罪人迁就忍让纵容,而是建立在被害人同意的基础上,通过和解免除犯罪人的全部或部分刑罚,提出解决纠纷的替代方式。犯罪人的赔偿不是施舍,不是疏通法律的赎金,而是在平等的基础上对被害人损失承担的一种赔偿责任。而且,经济赔偿虽然是刑事和解的核心内容,但并不是刑事和解的惟一方式,没有取得被害人的谅解,付出再多的金钱,也不能达成和解协议。当然,不可否认那些家庭经济条件优越的加害人相较那些家庭条件差的加害人,由于具有较强的经济赔偿能力,更容易得到被害人的谅解,易与被害人达成刑事和解协议,从而容易获得从轻或者减轻的处理结果,因此,有人对刑事和解可能导致的刑罚的不平等性提出质疑。笔者认为这种现象不是绝对的,经济赔偿也是一种惩罚,如我国刑法中规定罚金刑等财产刑的独立适用,也是对加害人经济上的一种惩罚,承担了一定的类似于财产刑的责任,根据罪刑相适应原则在自由刑上得到了一定程度的从轻或者减轻的处理,并不存在适用刑罚事实上的不平等。何况,经济赔偿只是通常结果并不是必然结果,这种弊端还可以通过设立被害人国家补偿机制来予以调剂,而且,当事人的和解协议还需经过司法机关的法定审查,案件最终处理结果是由司法机关依法作出的,而不仅仅是当事人之间的事情,因此,刑事和解制度不会对适用刑罚的平等性造成实际的影响。

(2)刑事和解不等于传统意义上的私了。学术界对是否倡导刑事和解有各种思路和顾虑,但是对刑事和解本身的大致定位是比较一致的。我们常说的私了是没有官方参与的,很多是违法的,不被司法机关认可。但刑事和解的适用范围、适用条件是有限制的,并非所有的案件都可以和解处理,刑事和解协议无论是由犯罪人和被害人直接商谈还是经由调停人帮助商谈达成的,均需经司法机关审核认可,对最后的处理结果也由司法机关决定,与传统中当事人双方随心所欲的私了是有本质区别的。刑事和解不是传统意义上的私了,而是在司法机关的介入下突出被害人主体地位的一种恢复性刑事司法制度,因此,不必过于担心被害人和解的“自愿”意志会不会受到强迫。刑事和解制度可防止当事人为了个体的利益而将任何案件都进行私了,同时又赋予当事人一定的案件自由处置权,是对私了制度的规范和改造。

(3)刑事和解更加关注事实上的公正。刑事和解在客观上有助于长远地降低诉讼成本,提高效率,但不能否认公正仍是刑事和解第一位的追求。刑事和解与国外的辩诉交易是有区别的,辩诉交易过于强调减轻控方压力,追求效率,忽视了被害人的合法权利,而且容易有被告人被迫认罪而受冤枉的风险。但轻罪刑事和解强调的是被害人与加害人之间直接协商,是在加害人自愿认罪的基础上达成的谅解,而且主要适用于轻罪。(10)司法机关对和解协议还要予以确认,刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果,因此,刑事和解比诉讼更有可能接近实体公正。

(4)刑事和解制度并没有削弱刑罚的预防功能。有人担心,刑事和解制度可能使一般的社会公众认为,犯罪可以通过和解处理,难以起到警示作用。就特殊预防而言,由于刑事和解的适用是有条件限制的,并不是所有的案件均可实行刑事和解,同时刑事和解制度更多地将主动权交到了被害人手中,和解是否能达成不是加害人意志可以左右的,此其一;其二,如果加害人与被害人已达成和解协议,说明加害人已经悔罪,不会再犯,就已经达到了特殊预防的目的。就一般预防来说,对于轻微的刑事案件实行和解,由于轻微刑事案件的社会影响小,一般限于一定范围。在进行刑事和解中,有家庭或社区相关成员参加,他们能够感受到犯罪给他人带去的痛苦,也能感受到加害人真诚的悔罪和改过自新的要求,不会去实施类似犯罪;同时,刑事和解制度是一种补充性刑事司法制度,传统刑罚对潜在的犯罪人的威慑并没有消失。和解制度不否定刑罚,不否定刑事处分,更是承认宽严相济,轻重结合的,不是对犯罪人的一味姑息和迁就,因此,其仍然具有一般预防作用。

2.刑事理论上的冲突

(1)刑事和解的价值理念没有得到普遍的认可。我国传统刑事观是一种国家本位的价值观,对犯罪人的追诉只能由国家进行,不允许调解。而刑事和解模式个人本位的价值观在我国现有的刑事司法观念中找不到相应的理论支撑。由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了刑事和解制度的引入必然会引发个人本位与国家本位价值观的严重对立与冲突。笔者认为,在现代法治社会,国家本位的刑事观应该有所反思。我们应更新刑事诉讼理念,构建出国家、社会与公民个体三者在刑事诉讼中平衡的局面,根据司法民主、司法参与精神,应当允许个人和社区的参与。过去我们强调国家的绝对主导,追求案件真实基础上的公正,现在我们应该更关注被害人的意愿,发挥被害人的作用,使被害人诉讼地位复位,强调纠纷的解决。国外的实践证明,在刑事司法体系内构建刑事和解制度,反映并体现了新的刑事观念,是一种符合世界刑事观演进规律的行之有效的制度,也是司法观念走向理性成熟的表现。

(2)与刑法基本原则冲突。我国刑法明文规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。刑事和解制度可能导致与罪刑法定原则的冲突,使得罪与刑的关系不相适应,可能造成赔偿能力不同的加害人之间在适用监禁刑上的不平等。笔者认为,过去刑罚强调报应惩罚,报应的公正,而现在我们应该更关注恢复性的公正,应重新考量和诠释罪责刑相适应原则。

3.司法实践中的障碍

(1)缺乏明确的法律依据。我国刑事诉讼法明确规定:“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”该规定仅限于人民法院对刑事自诉案件的调解,并不是严格意义上的刑事和解制度,目前我国刑事法律中只存在刑事和解有利的因素,并不存在严格意义上的刑事和解制度,导致刑事和解试行领域主要集中在轻伤害案件和刑事自诉案件,实行范围难以扩展。

(2)被害人的诉讼主体地位没有真正确立。1996刑事诉讼法中虽然赋予被害人作为诉讼当事人的法律地位及一系列程序性权利,但该规定旨在增强追诉能力,被害人并没有对案件的实体处分权,被害人的诉讼主体地位没有得到真正确立。

(3)刑事和解领域中的个人本位主义的价值观与目前在广大司法工作人员中流行的国家本位的价值观存在对立与冲突。刑事和解产生的基础是被害人保护运动的兴起,其法律价值观念是个人本位的价值观。但就目前而言,我国的刑事司法中,国家本位价值观还很有市场,这种以个人为本位的价值观在我国现有的刑事法观念中找不到摹本。

(二)我国构建刑事和解制度的可行性

尽管我国引入刑事和解制度存在上述障碍,但也存在引入刑事和解制度的有利因素。

1.文化观念的契合。追求和谐是中国文化传统的特质之一,钱穆曾指出:“中国人乃在异中求同,其文化特征乃为——和合性。”(11)传统中国人将和谐运用到社会关系方面,最简单的对应便是“无讼”,其基本内容就是“一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用”。(12)无讼观念是刑事和解的法文化基础。“由于法律与其他同样表现社会群体意志的文明现象具有直接的关系,法律现象和文化之间存在着必要的和谐。”(13)占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决,而需就纠纷进行调解,以寻求双方当事人都乐意的自愿接受的解决方案,中国文化尤其是儒家文化是能接受轻罪刑案“私了”的,过去请长辈调停轻伤案件是比较普遍的,也是受到官方默许的,因为这个“私了”是符合中和之道的,也有利于“熟人社会”的和谐与安定。这种文化观念与当下社会的和谐理念相契,体现了我国刑事和解制度的文化底蕴。

2.人民调解制度是刑事和解的法律基础。我国诉讼历来具有重视调解的传统,着力于调解的“马锡五办案方式”早在抗战时期的陕甘宁边区就备受推崇,而在现代社会,具有我国鲜明特色的人民调解制度同样在生活中发挥了巨大的作用。像邻里纠纷引发的一些轻微伤害案件,大多是在公安机关或村治保人员的调解下“握手言和”。在刑事自诉案件和各类民事案件中,人民法院可以在诉讼的各个阶段进行调解,最大限度地化解矛盾,维护社会稳定。近几年来,许多国家,尤其是以美国为代表的一些国家,对中国的调解制度予以了借鉴,作为“非诉讼纠纷解决程序”的ADR模式受到了更多的重视。人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,联合国国际贸易法委员会在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。(14)因此日益成熟的人民调解制度是实行刑事和解制度的重要基础,我国各地普遍设立的基层人民调解组织以及大批经验丰富的人民调解员,亦是构建刑事和解制度的组织保障。

3.在我国当前的刑事司法中可以找到刑事和解的雏形。我国刑事诉讼法第77条规定了被害人的要求赔偿权,第82条第2款规定了被害人的当事人地位,在刑事诉讼过程中,享有控告权,对不起诉决定的申诉权,参加法庭调查,辩论权,申请抗诉权等权利。我国的刑事诉讼法根据诉讼发动权的不同,将刑事案件分为公诉案件和自诉案件。在自诉案件的情况下,被害人是自诉人,除第三类自诉案件外,被害人享有完全的当事人地位,有权决定是否起诉、撤诉,人民法院可以对自诉案件进行调解,被害人也可以决定与被告人自行和解。可见,我国现行的刑事制度已具有刑事和解的雏形,与西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。对于公诉案件,我国刑事诉讼制度规定了法定不起诉﹑相对不起诉和酌定不起诉三种情形,因此,并不是所有构成犯罪的都要起诉,公诉案件是否起诉要充分考虑起诉的必要性。同时,刑法第37条也为刑事和解的实体处理提供了法律依据,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分,但可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分。

4.实践中的经验探索是刑事和解的实践基础。近年来,在我国学术界对刑事和解进行研究、设想的同时,一些地方的司法机关也对特定的公诉案件,如轻伤害案件、未成年人犯罪案件,有意识地借鉴了刑事和解制度的做法,北京、上海、浙江、安徽还出台了相关规定。随着规范性文件的颁布,一些司法机关开始遵照文件的精神进行刑事和解的实践,也取得了比较好的社会效果。2005年10月10日,北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域,规定以后的刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。(15)“北京市检察机关刑事和解实证研究”课题组对东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平七个区的检察院公诉部门就轻伤害案件的和解情况进行了数据调查、访谈,2003年7月1日至2005年12月31日,七个区检察院公诉部门共受理各类刑事案件27 427件,其中轻伤害案件共4 607件,占全部案件的16.8%。轻伤害案件中,检察机关适用和解结案的共667件,和解适用率为14.5%,轻伤害案件经和解后,作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件,占80.1%;作相对不起诉处理的共129件,占19.3%;作起诉处理的仅4件。(16)2006年11月3日,湖南省人民检察院《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》出台,到2006年12月,全省检察机关已对197件刑事案件进行刑事和解,并作出不起诉处理,取得了很好的法律和社会效果。(17)

5.与国际恢复性司法接轨。1974年,加拿大安大略省基陈纳市发生了世界上第一个刑事和解的案例,被视为恢复性司法的起源。到20世纪90年代,恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展。1999年7月28日,联合国作出了题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议。2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议,在维也纳通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。至此,恢复性司法在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界的一种潮流。(18)刑事和解作为恢复性司法理念下的一种产物,顺应了国际恢复性刑事司法的潮流。

6.当事人合意是刑事和解的现实基础。在大多数刑事案件中,被害人最关心的是自己能得到多少赔偿,以弥补被害所造成的损失,加害人最关心的问题就是赔偿了被害人的经济损失是否可以减轻自己的刑罚。而一旦没有从轻处罚的推动力,加害人既要被判刑,又要承担民事赔偿,往往不愿主动赔偿,使得被害人得到的仅是法院难以执行的一纸判决。被害人既无法摆脱因被害所造成的生活困境,又为法院造成新的诉累。有数据表明,在审查起诉过程中,相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理,被害人民事赔偿请求权难以实现;而采取不起诉或撤案方式处理,被害人民事赔偿请求权则基本实现。因此,双方当事人的合意是刑事和解制度的现实基础。此外现实生活中百姓也在自发地实践着刑事和解制度。如由邻里纠纷引发的轻微伤害案件,在公安机关或者居委会、村委会的调解下,加害人主动承认错误并赔偿损失,获得被害人谅解后,被害人往往也就不再进行伤情鉴定,不再追究对方的刑事责任。这种情况实际上就是刑事和解的萌芽状态。

7.刑事和解的理论基础。关于刑事和解的理论基础,学术界存在争议。认为刑事和解是起源西方国家的学者和司法界的同仁认为刑事和解有三个理论基础,分别是恢复性正义理论、平衡理论、叙说理论。陈光中教授认为刑事和解的理论基础为中西和谐文化传统的交融,被告人与被害人主体地位的回归和罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变。刘明祥教授认为刑事和解的理论基础可以认为是被害人的自我决定权,(19)等等。各位学者都从不同的角度对刑事和解的理论基础进行了阐述论证,笔者认为这些理论观点上的差异并不存在必然的对立和冲突,只是着眼点和侧重点不同,他们从不同的角度共同构成了刑事和解制度的理论基础。

三、刑事和解制度的构建

刑事和解作为一项制度构建,必须对之作出具有可操作性的详细规范,以消除其可能存在的擅变刑法的定罪标准、抹杀罪与非罪界限的潜在危险。笔者认为,应当通过修改刑事诉讼法,将刑事和解正式纳入司法程序,对其适用对象、适用范围、适用条件和适用的程序等作出具体规范,构建起完整的具有中国特色的刑事和解制度。通过前一阶段各地司法机关对刑事和解机制的试行发现,刑事和解制度的构建应包括以下主要内容:(1)刑事和解制度的具体内容和规范;(2)司法机关在刑事和解中的地位与作用;(3)刑事和解的监督和保障机制;(4)刑事和解的效力。

(一)刑事和解制度的具体内容和规范

从程序和实体方面对刑事和解制度的具体内容和程序作出明确、系统地规范,是创建刑事和解制度基础性问题。

第一,在刑法中确立刑事和解制度的实体性架构。笔者认为,在现有的法律框架下,刑事和解制度不宜在太大的范围适用,应对其适用范围和适用条件进行规定。

1.适用范围

(1)从适用对象来看,应为未成年犯罪人以及成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯、胁从犯以及与被害人有特殊关系的犯罪人。过失犯罪一般是由于犯罪人的一时疏忽或轻信麻痹造成的,犯罪人主观恶性较小,可以适用和解。未成年人犯罪嫌疑人处于生长发育阶段,身体与心智尚未发育成熟,实施的犯罪多属冲动所为,对其进行教育引导,有助于其悬崖勒马、改过自新。初犯,指第一次犯罪的人,他们往往主观恶性不深,易于改造。偶犯,是指在特殊的时间空间、特殊环境下的犯罪人,或因一时意志不坚定或因事出有因,犯罪带有明显的偶然性和特殊性,与惯犯存在明显区别,可适用和解。胁从犯,是被胁迫参加犯罪的人,这些人主观恶性小,在犯罪中所起的作用较小,罪行也较轻,依照刑法规定可以从轻处理。与被害人有亲属﹑邻里﹑同事﹑同学等特殊关系的犯罪人,由于特殊身份关系的存在,引入和解有利于及时化解矛盾。(2)从犯罪性质讲,刑事和解制度的适用范围:一是针对个人法益的轻微刑事案件,如刑事自诉案件。这类案件的被害者均为个人,牵涉的是个人利益,应赋予被害人话语权,引入和解制度有利于有效化解矛盾纠纷。二是犯罪情节轻微,依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或免于处罚的公诉案件,如轻伤害案件,数额较小的盗窃、诈骗等案件,这些案件可责令犯罪人退赃退赔,更有利于弥补经济损失和犯罪人的改造。这些案件易于举证,可以节省司法资源。(3)不适用刑事和解的案件:犯罪情节恶劣的案件、严重侵犯国家和公共利益的重大案件、犯罪人为累犯的案件、应当数罪并罚的案件。

2.适用刑事和解的条件

(1)加害人的有罪答辩。(20)这是刑事和解程序的先决条件,如果犯罪嫌疑人不认罪,和解就无法进行。(2)双方自愿原则。自愿是刑事和解程序的启动条件之一,包括被害人和加害人双方自愿,即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究,都必须出自真实意愿。只有自愿参与刑事和解,犯罪人才会认真反思、真诚悔罪,被害人才可能宽恕犯罪人,达成和解协议。缺乏自愿性的刑事和解,双方都没有和解的诚意,很难从内心深处反思自己、理解对方,和解变成了双方赤裸裸的讨价还价过程,也就达不到和解设立的初衷。(3)符合刑事和解制度的适用对象和范围。

3.刑事和解协议的内容与结案方式

刑事和解协议的内容可以包括:(1)向被害人赔礼道歉;(2)立悔过书;(3)向被害人支付相当数额的财产或非财产的损害赔偿;(4)保护被害人安全的义务;(5)向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿;(6)向指定社区提供一定时间长度的义务劳务;(7)预防再犯所应承担的义务;(8)终止对加害人刑事追究。刑事和解的结案方式可以包括:(1)和解撤案。这一方式适用于“可不作为犯罪处理”的案件。(2)和解不起诉。包括绝对不起诉和相对不起诉。检察机关案件承办人在审查双方达成的和解协议符合合法性和自愿性的前提下,可经法定程序作出不起诉决定。(3)和解暂缓起诉。在犯罪人和被害人达成和解的情况下,以暂缓起诉为手段,在暂缓起诉的期限内,根据犯罪人自觉履行和解协议的情况决定是否起诉。(4)和解起诉并提出从轻、减轻处罚的量刑建议。对被害人与加害人达成和解协议,但不符合撤案或不起诉条件的案件,检察机关向法院提起公诉的同时提出从轻、减轻处罚的量刑建议。

第二,在刑事诉讼法中完善刑事和解制度的程序性框架

1.刑事和解在侦查、起诉、审判各个诉讼阶段均可进行。首先,我国公安机关具有司法、行政双重性质,侦查和处理是其应有职责。在侦查阶段引入和解,如交通肇事案件等,可以节省有限的警力资源,早日平息社会矛盾。其次,在案件的起诉阶段,我国刑事诉讼法规定有不起诉制度,检察机关对和解案件可以适用不予起诉。最后,在审判阶段适用刑事和解,被害人可以向法院提出从轻、减轻处罚或不予追究刑事责任的量刑建议。

2.刑事和解的提出和受理。刑事和解可由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人主动向司法机关提出,也可由司法机关案件承办人告知当事人可以选择刑事和解的方式结案,了解双方当事人是否具有和解意向。后一种情况主要针对当事人没有聘请诉讼代理人或者不了解有关刑事和解法律规定的情况。

(二)司法机关在刑事和解中的地位与作用

在西方各国,由于刑事和解未纳入刑事诉讼程序,一般由警察、检察官、法官、社区志愿人员、教会人员主持进行,从而表现为四种模式:社区调停模式、转处模式、替代模式和司法模式。不论何种模式均具有刑罚替代措施的性质和非刑罚化的倾向。我国采取何种调停模式观点不一。有公、检、法三机关均有权调停,检察机关调停或社会机构调停等。实践中做法也不一致。笔者认为,对于调停可以采用较为灵活的方式,当事人的亲友、社区、社会中立机构,甚至当事人自己调解都应该允许,刑事和解重在化解矛盾,平息纠纷,核心是犯罪人与被害人自愿达成和解协议,对如何达成和解不必规定统一模式,对其中可能存在的隐患可由司法机关行使确认权时一并解决。但笔者不赞成由司法机关担任调停机关,由警察、检察官或法官调解,往往使犯罪人有压迫感,产生若不按照调停者提议去做会加重处罚的错觉。而且在调解协议不能得到有效执行的情况下,恢复司法程序,一般又是原充当调解人的警察、检察官和法官来继续办理该案,先入为主的罪与非罪的观念会使司法结果的公正性受到置疑。采用中立的第三方主持和解,可以在最大限度上减轻双方当事人的心理压力,促进合作,平等协商。因此,司法机关在刑事和解中只承担告知传达义务,行使对和解协议的确认权,不介入具体的和解过程,不参与和解的具体内容,当然可提供签约、履约场所和见证。

(三)刑事和解的监督和保障机制

由于刑事和解涉及刑事案件的非刑罚化处理,对传统监禁刑存在极大的冲击力,且在形式上具有以经济赔偿换取刑事宽大处理的表征,在部分民众中易造成“花钱买罪”的错觉,为此,在适用刑事和解时,司法机关必须严格遵循刑事和解的适用条件,杜绝不应适用刑事和解的犯罪行为及犯罪人借机逃避法律追究。(21)对司法机关权力滥用和当事人权利滥用的规制问题必须引起关注,必须加强对司法机关的公权力和当事人私权利的监督与制约。

1.刑事和解的监督机制

(1)对当事人权利滥用的监督,包括对加害人和被害人权利滥用的监督。最有力的方式是把好对和解协议确认权的关口,即用公权力遏制私权利的滥用。刑事和解虽然缘于被害人和犯罪人的沟通和交流,在双方合意的基础上中止诉讼程序,但这种中止必须经由司法机关介入,对双方地位和权利让渡进行许可性审查,要防止被害人被威慑不敢主张权利的现象出现,也要防止被害人滥用权利、漫天要价现象的发生。和解结果应当经过有权机关确认,当赔则赔,当罚则罚,当处理则处理。(2)对司法机关滥用权力的监督。由于刑事和解是一种非诉讼程序,缺乏正当程序介入,因而容易给犯罪人的程序权利和实体权利造成损害,因此,在刑事和解进程中要特别注意加强对司法人员权力滥用的监督。由于在侦查、审查起诉、审判阶段当事人之间都可以和解,如果大量的案件在侦查阶段就被公安机关以和解为由撤案处理,那么这些案件是否符合和解范围和条件,当事人是否自愿达成的和解,检察机关都无从得知。因此,对于公安机关和解撤案的案件应报检察机关备案审查。

2.刑事和解制度的保障机制

建立刑事和解制度,必须跟进配套的保障措施。(1)扩大检察机关的起诉裁量权。在司法实践中,相对不起诉率被严格控制,并作为公诉工作考核的一个重要内容。笔者认为,要推行刑事和解制度,必须扩大检察机关的起诉裁量权。(2)进一步落实量刑建议权。量刑建议权是公诉权的一部分,如果在审查起诉阶段犯罪人与被害人达成和解协议,并已实际履行,检察机关在公诉时提出从轻、减轻处罚的量刑建议,但审判机关未予充分考虑,就会使这一制度的实际效果落空。笔者建议,可由检、法两家联合出台相关司法解释或者通过修订刑事诉讼法的方式,将被告人履行刑事和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,在量刑时给予充分地考虑。(3)推行暂缓起诉制度。实践中有些情况下,虽然被害人和加害人达成了和解协议,但协议并不一定能即时履行。如果检察机关在协议没有履行的情况下,就作出不起诉决定,那么在加害人无正当理由不履行协议的情况下,就无法再启动追究加害人刑事责任的程序。这样,就违背了刑事和解的初衷。解决这一矛盾的办法就是推行暂缓起诉制度。在被害人与加害人达成和解协议但尚未履行的情况下,由检察机关作出暂缓起诉决定;若加害人履行了和解协议,就不予起诉;如果加害人无正当理由不履行和解协议,就予以起诉。(4)建立被害人国家补偿机制。在一些符合刑事和解条件的案件中,由于加害人家庭条件差,一些被害人不能获得完全的赔偿,此时为了保证刑事和解的平等性,可建立公益机构,设立援助基金,提供国家补偿。(5)在刑法中增加社区服务、生活帮助等辅助性非监禁刑。可让犯罪人到社区接受教育和改造,如要求犯罪人到福利院、孤儿院、老年人福利院、服刑人员子女收留所等公益机构中充当义工,培养其爱心、同情心,作为非监禁刑的一种方式。

(四)刑事和解的法律效力

刑事和解结果的法律效果,直接决定着刑事和解的实质意义。现行刑事法律对刑事和解规定的缺失,使刑事和解的法律效力并不明确。刑事和解作为犯罪人和被害人合意上的契约,不像刑事判决有国家强制力保证实施,一旦犯罪人不自觉履行,就需终止刑事和解协议,重新进入正常司法程序。那么,犯罪人要不要承担不自觉履行和解协议的违约责任?犯罪人在刑事和解程序中的认罪答辩能不能作为后面司法程序中有罪的证据?犯罪人已经履行的部分内容,特别是非赔偿部分的道歉、社区服务、生活帮助等是否可以作为从轻、减轻的因素?现行刑事法律没有规定。笔者同意下述观点:如果在刑事和解程序过程中,双方在规定期限内不能达成和解协议,那么案件应立即转入正常司法程序;如双方达成和解协议,在经司法机关对刑事和解的自愿性、合法性确认的前提下,司法机关对其予以认可,并且得到履行后,和解协议可作为对案件处理的依据;如果达成和解协议后,最终犯罪人没有自觉履行,那么和解协议既不会被强制履行,犯罪人也无需承担违约责任,唯一的法律后果是刑事和解程序终止,进入正常司法程序,在接下去的司法程序中也不能以此为理由加重对犯罪人的处罚,参加刑事和解的协议内容也不得作为司法程序的证据使用,犯罪人已经履行的部分内容可以作为从轻、减轻处罚的考量因素。(22)因为,刑事和解是建立在被害人和加害人合意的基础上,目的是化解矛盾,解决纠纷,如果对刑事和解中加害人的权利没有保障,则该制度根本无法推行,也完全违背了设立刑事和解制度的初衷。

【注释】

(1)湖北省人民检察院检委会委员,公诉一处处长。

(2)湖北省人民检察院公诉一处副处长,武汉大学博士研究生。

(3)英国的一项对成年犯的调查显示,通过恢复性司法程序处理的犯罪人的再犯率比正规司法系统处理的犯罪人的再犯率要低10%,转引自晏向华:《刑事和解:体现和谐社会理念》,载《检察日报》2005年10月21日。

(4)陈兴良:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第449页。

(5)最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的司法解释中规定,“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。

(6)左卫民:《和谐社会背景下的刑事诉讼制度改革》,载《人民检察》2007年第9期。

(7)有统计显示,美国罪犯监禁释放后的再犯比例高达66%~68%。载《人民法院报》2005年11月14日第B02版。

(8)冯神花:《和谐社会中的刑事和解制度理念及其适用》,载《法制与社会》2006年第11期。

(9)李洪江:《刑事和解应缓行》,载《中国检察官》2006年第5期;欧阳晨雨:《刑事和解只是一种和谐幻觉》,载《民主与法制》2006年第2期。

(10)汤道刚:《构建和谐社会要重视刑事当事人与相关利益人的关系平衡——倡导以人为本的刑事和解文化》,载《北京社会科学》2006年增刊,第111页。

(11)钱穆:《晚学育言》,东大图书公司1987年版,第289页。

(12)张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第321页。

(13)[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译.上海人民出版社1987年版,第83~84页。

(14)梁治平等:《新波斯人信札》,中国法制出版社2000年版,第148页。

(15)《人民法院报》,2005年11月14日第B02版。

(16)参见中国人民大学法学院整理的《“和谐社会语境的刑事和解”会议综述》,法律教育网2006年7月31日。

(17)何淼玲,苗霞:《刑事和解:助推和谐社会建设的利器》,载《湖南日报》2007年1月16日第C01版。

(18)汤道刚:《构建和谐社会要重视刑事当事人与相关利益人的关系平衡——倡导以人为本的刑事和解文化》,载《北京社会科学》2006年增刊,第108页。

(19)有关刑事和解理论基础的讨论参见中国人民大学法学院整理的《“和谐社会语境下的刑事和解”会议综述》,法律教育网2006年7月31日。

(20)汤火箭:《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》,载《人民检察》2004年第10期。

(21)莫晓宇:《和谐社会视野下刑事和解机制的构建》,载《人民检察》2006年第12期(上)。

(22)参见郑建军、毕晓芳、陈慧芳:《我国刑事和解实践存在的问题及完善思路》,载《法制与社会》2006年第12期。

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