关于强制性规范的立法规定及评析

二、关于强制性规范的立法规定及评析

强制性规范多为保护某种特殊利益而制定和实施，其中既有个人利益，也有国家利益。国际私法晚近发展趋势的表现之一，是各国兴起对国际合同关系中处于弱势一方当事人利益的特殊保护，主要体现在对国际消费合同中消费者利益和国际劳动合同中受雇者利益的保护。在这些范围内限制意思自治，适用强行法，有利于法律公平目标的实现。在劳动关系中，国家的劳动政策和对劳动者利益保护的强制性规范体现在这些规则的方方面面。

(一)1980年《罗马公约》关于强制性规范的规定——复杂性

1980年《罗马公约》第3条第3款、第6条第1款及第7条中均提到强制性规范。如前所述，公约第3条第3款界定强制规性规范是“不能为合同所损抑的规则”。第6条第1款即指这些规则。但第7条并不仅仅只要求不能为合同所损抑，还额外强调“无论适用于合同的法律是什么”均为强制性。^[52]

《罗马公约》第3条第3款规定，法律选择不影响与合同有联系的法律中强制性规范的适用，但该条适用于纯国内合同。但是根据公约第1条第1款适用范围规定，公约适用于涉及不同国家法律制度选择的任何问题。纯国内合同会涉及法律选择吗?法律选择本身足以使其归入公约范围，诉讼在不同国家提起构成连结因素吗?因此，常常产生很多疑问。

《罗马公约》第6条第2款规定的强制性规范不必然是国际强制性规范。问题是，当依公约第6条第1款规定，被选择法律在某些方面更有利，而在其他方面较不利于雇员时，如何决定?有人建议此时可由当事人选择。第6条第2款下的规则只在其为强制性规范时才适用，不要求其为国际强制性规范，只要是国内强制性规范就可适用。第6条第2款a项与b项为条件选择，a项不存在时，才选择b项，c项为弹性规则。^[53]

第7条第2款法院强制性规范比第3条第3款既具有广泛的一面又具有狭窄的一面，广泛的一面在于:强制性规范的适用不仅限于纯国内合同，也能适用于国际合同;狭窄的一面在于:只适用法院地强制性规范以及只适用于狭义的强制性规范，即国际强制性规范。因此第7条第2款只在国际合同且准据法非法院地法的情况下适用。第7条第2款允许法院地国际私法适用，由法院地法而非公约决定哪一规则是第7条第2款意义上的强制性规范。因此，法院可以超越公约规定而适用自己的规则。

第7条第1款规定了外国强制性规范(英文表述与第3条第3款没有区别，德文也类似，但荷兰表述为特别强制性规范、法国为警察法)。此时，关于外国国际强制性规范，通常认为也可以适用，而不是要求法院承认它们的效力，即使合同由另一国法支配。但在决定是否适用时，法院要考虑它们适用与否的结果及其特征、目的。因为该条在公约适用中产生很多争议，因此《罗马公约》第22条第1款a项允许成员国保留该条不适用的权利。原始缔约国德国、英国、爱尔兰、卢森堡均作了保留。学者们常认为这是一件令人遗憾的事。^[54]

因此，第6条是指国内法中的强制性规范，而第7条则指国际性强制规则。换句话说，如果《罗马公约》第6条第1款所指引的法律不属于准据法，则强制规则并不适用;如果另一国法律为准据法，还要求适用第7条中的强制性规范。因此该两个条款均适用于劳动合同。有人认为国际强制性规范依据第7条具有绝对适用的效力，但该观点是不能令人信服的，因为这类规范只有在它们不是准据法组成部分时才适用，而当其为准据法组成部分时则排除适用(第7条并不指引准据法中的国际性强制规范)。通常的理解是，第7条处理法院地和第三国的国际强制性规范，而准据法所属国的强制规则已经依第6条而适用。^[55]

既非当事人选择，也非依法院地国际私法一般规则而适用的非法院地国家的强制性条款，为第三国强制性条款。当法院认为准据法为工作履行地国以外其他国家的法律时;或者法院考虑向工人国籍或住所国寻求他们在其他国家得不到的保护时，第三国法就可能适用。^[56]

《罗马公约》关于劳动合同法律适用强制性规范的规定，在实践中常常引起很多争论，从而被认为是导致劳动合同法律适用复杂性和法律适用不确定性的原因。强制性规范对劳动合同法律适用的影响是深远的。加强法律适用上的确定性和可预见性，同时实现对劳动者利益保护和国家的劳动政策，是《罗马公约》第6条和第7条适用中需要解决的难题。

(二)欧盟关于派遣的96/71/EEC指令的适用——劳动者保护

通常在一成员国工作原国，被其雇主依服务框架条款派往另一成员国工作的雇员为派遣工人。在派遣之前，雇员通常已经与雇主存在雇佣关系。雇员“通常”工作地国雇佣法因而适用。但是当派遣到另一成员国时，即使是临时派遣，也会终止扰乱这种“通常和熟悉”的法律制度。原则上，在外派期间雇主和雇员可以通过选择临时改变这种适用法律。他们因而可能同意，在外派期间临时适用雇员被派往的成员国雇佣法。另外，原则上，雇员“通常”从事工作活动的成员国雇佣法仍保留适用性。^[57]

欧洲派遣指令(96/71/EEC)，作为对1980年《罗马公约》的补充，旨在防止通过派遣产生的“社会倾销”和“不公平竞争”。96/71/EEC指令第3条第1款规定禁止下列领域的“社会倾销”和“不公平竞争”:最长工资期间和最短休息时间、最少的带薪年休假、最低工资比率包括加工时间比率(不适用于候补职业退休金制度)、外派工人的条件尤其是向临时雇佣企业提供工人、工作中的健康安全和卫生、关于孕妇产妇儿童和青年人工作条件的保护方法、男女平等及其他非歧视条款。

当这些要求转化为一成员国国内立法时，指令规定其也应适用于外国雇主的雇员，即它们是强制性规范。例如，一西班牙雇主派遣一雇员到德国屠宰场做屠夫。德国没有最低工资限制。因此西班牙雇主按西班牙标准给付工资没有限制。但是如果同一雇员被派往荷兰，荷兰有最低工资强制实施规范，该雇员就可以至少收到荷兰最低工资。

另外指令还规定，当建筑及联合企业集体协议更全面地规定这些事项时，行业特定规范也被视为强制性的。例如，一西班牙雇主派遣一雇员到荷兰某建筑工地做建筑工人。荷兰有适用于建筑企业的具有一般约束力的集体协议。西班牙雇主因而必须保证他的雇员享有最低工资及工作条件、休息时间、假日、工资标准等荷兰集体协议中确立的条件，这些包括在96/71/EEC指令第3条第1款所指出的各方面。

派遣指令确立了绝对最低标准。但成员国也可以通过申明，选择其他集体协议作为强制性规范适用于被派往本国领域上的派遣工人(96/71/EEC指令第3条第10款)。欧盟许多成员国利用这种选择权，如比利时、法国、芬兰、希腊、意大利、卢森堡、奥地利、葡萄牙和西班牙等。因此，一西班牙雇主派遣一雇员到比利时屠宰场工作，他必须至少付给该雇员比利时屠宰业集体协议中的工资标准。^[58]另一西班牙雇主派遣一雇员到荷兰屠宰场工作，该雇主必须至少支付荷兰法定最低工资额，因为荷兰没有这种选择，他没有义务遵守荷兰屠宰行业集体协议中的工资标准。

欧盟指令在劳动者保护上确定了最低标准，这些标准的适用具有很大的广泛性，并在欧盟成员国的实践中得到了充分的运用和实施，对被派遣者的保护具有积极作用。

(三)美国第二次冲突法重述第187条——利益分析

美国采用利益分析法，通过分析案件中体现的政府利益来决定某一规范是否必须作为强制性规范适用。美国第二次冲突法重述第187条在规定法院是否可以背离当事人的选择时指出，“当事人不能通过协议中的明示条款来解决问题”。“被选择国法律的适用将违反在考虑特定问题时，比被选择的国家有更大实质联系的国家的法律，以及在没有选择时有效准据法国法中此类法律的适用”时，适用有利益要实现的国家的强制性规范。

美国利益分析通常有三个步骤:当事人选择X国法律适用于合同，但声称Y国强制性规范适用。(1)Y国事实上有基本政策要实现，依案情，Y国在适用其规则上有一般利益，通过利益分析要求适用其法律。(2)Y国比X国有实质上更大的利益。如果Y国没有利益，问题就很简单了，但如果存在真实冲突，就要求实现利益平衡，柯里并没有解决这个问题。(3)当事人没有选择法律时，Y国是准据法国。依据美国第二次冲突法重述第188条，当事人没选择时，依最密切联系决定应适用的法律。因为最密切联系地同特定问题的关系具有相对重要性，该地法律的适用也是合理的。^[59]

例如在Nasco v.Gimbert案中，雇主田纳西公司，雇员住在约翰州，合同包含适用田纳西州法律的选择条款，工作在约翰州完成。合同包含非竞争条款，当雇员停止为他工作后，雇主要求实施该条款。他认为应适用田纳西法(当事人选择)，但约翰州法高等法院认为该法违反所在地公共秩序而不适用，或者对约翰州利益歧视，非竞争条款违反约翰州利益因而违反公共政策，结果适用约翰州法。约翰州法(法院地法)因国际公共政策而适用。

在Barnes Group v.C.＆C.Products案中，6名销售员原在Barnes集团工作(独立缔约人，非雇员)，后到C.＆C.Products工作(同行业)，原合同中包含非竞争条款。Barnes集团为Ohio公司，合同包含选择Ohio法的条款。Barnes集团在Ohio联邦法院诉6名销售员侵权，后被转到南加利福尼亚地方法院。Ohio法允许禁止竞争条款。6名销售员中有3名在阿拉巴马州，一名在马里兰州、一名在路易斯安那州，一名在南加利福尼亚州。3个州的法律同Ohio法没有本质区别，但阿拉巴马州反对禁止竞争，适用Ohio法违反其公共政策，阿拉巴马州为有实质更大利益州。因此法律选择条款在后3个州有效，在阿拉巴马州无效。然后再从侵权法上看，依马里兰和南加利福尼亚州法，中断合同为侵权，而依路易斯安那州民法，则不如此。因此在前两州法院支持原告，在阿拉巴马州和路易斯安那州则支持被告。如果此案发生在欧洲，依《罗马公约》第6条不能适用，因为不存在与销售员的雇佣合同(独立缔约人)。只在法院引用第7条第1款时，才实施选择的法律。

另外，乌拉圭法律规定也具有自身特点。它规定在准据法为非履行地法，并涉及能力时，公共秩序发挥作用。学者们只承认公共秩序的有限作用，因为如果涉及最低工资条件时，它不能排除此类法律。另外，“履行地法”还受到为乌拉圭广泛接受的最有利于工人规则的限制，如公共秩序一样例外适用，倾向于为更有利的外国法大开之门。^[60]

(四)欧洲各国国内法的规定——形式多样性

如前所述，在欧洲各国，通常根据公共秩序来考虑强制性规范的适用。在劳动关系中，当事人不能规避的强制性规范通常包括:涉及工人安全和健康的规则，它们可以被视为公共秩序;或者对雇主有约束力的集体劳动协议。这些内容均在罗马公约中有规定，但各国法律的具体规定具有自身的特点。

英国劳动法承认直接适用的法或公共秩序。例如，工会和劳动关系联合法令(1978)和平等报酬法令(1970)可以不考虑合同自体法而适用。英国法院要求这类强制性规范直接适用于受外国法支配的合同下的工人(实为领土适用性，规定了如“通常在英国工作的人”)。此时，英国将劳动法作为英国公共秩序的一部分来实施，防止雇主依其谈判中的优势地位使雇员同意适用社会较不发达国家的法律制度。^[61]

希腊《民法典》第25条规定准据法不应违反公共秩序，第33条规定违反道德和公法条款的外国法不适用。在劳动法中，公共秩序被认为表达了社会、政治及道德的观念，构成了国际私法的抽象条款，与此相违反的外国法不适用，如工人最低保护、最低工资、带薪休假等。如果外国法同希腊法保护同等，可以适用。^[62]比利时法律也有类似规定:如果合同准据法为外国法，比利时法官不会完全适用，而是常常通过适用比利时强制规则而排除该外国法的适用。这些规范是无论如何要适用于在比利时工作的雇员，比利时多数劳动法规范为强制性规范，它们有:禁止惩罚劳动法令、年休假规则、语言法令、工作事故法、社会保障法、工作时间、平等待遇以及皇家法令所及的集体协议。^[63]

瑞士法律规定，基于主权原则，即使雇主与雇员之间的私法关系由另一国法律支配，对于在瑞士被雇用的工人，瑞士公法也要适用。民法中用来保护合同中弱方当事人的强制性条款，例如保护雇员人格和独立的条款，可以被视为公共秩序，因而即使在当事人之间的关系由外国法律支配时，也应适用。《关于国际私法的联邦法令》明确保留了瑞士法律中强制性条款的效力，根据这些强制性条款的特定目标，无论该法令指引的国内法是什么，它们必须予以适用(第18条)。^[64]

瑞典规定，如果工作在瑞典履行或双方当事人具有瑞典国籍，瑞典劳动法某些规则的适用是瑞典公共政策的要求，而不需考虑合同准据法。这些瑞典规则因而是《罗马公约》第7条规定的强制规则。具有领土适用限制的瑞典劳动公法，主要由包含惩罚禁令组成的行政规范组成，这在1977年工作环境法令的政府法案中已经进行了讨论。此类规范适用于瑞典的所有工作，而不管有关人员的国籍及支配雇佣合同的法律或集体协议。而且，领土适用限制也意味着这类规范不适用于在外国的工作，这可能主要是因为监督和实施劳动法的瑞典权力机构无权干涉外国的工作。瑞典规则在大多数瑞典船舶上适用，但在诸如光船运输此类特殊环境下，其适用也能扩大到外国登记的某些船舶上。^[65]

瑞典劳动公法的一些规则具有直接影响集体协议当事人或个人雇佣合同当事人相互之间权利义务的特征，如关于最长工作时间的条款。此类规则不仅通过公共权力机关通过惩罚禁令来实施，也通过法院的民事诉讼来实施，例如，一方当事人以违反规范为由提起合同条款无效的诉讼请求。似乎没有理由说明原因，瑞典规则(例如关于最长工作时间的规定)不能适用于在外国履行的工作，尽管瑞典法是支配当事人之间关系的准据法。但这似乎不是瑞典工会和雇主目前的观点。因此在一个瑞典大建筑公司和代表其在沙特阿拉伯工作的工人的瑞典工会分支机构之间缔结的地方集体协议中，公司有权将工作时间扩大到每周66小时以上。最可能的解释似乎是，当事人虽然认为瑞典法支配他们之间关系，但认为当工作在外国履行时，关于最长工作时间的规则不予适用。^[66]

多米尼加法律规定，要考虑国际与国内公共政策。Werner Goldschmidt认为它涉及外国人的待遇问题，应根据直接的概念或对法律实施的正确理解来解决。当它不愿意将已经授予其国民的权利授予外国人时，可以根据居所或住所适用于其域外的国民。^[67]

其他各国也有很多关于劳动合同法律适用的强制性规定，如芬兰《国际合同准据法法令》(1988)强调芬兰强制性规定的适用及芬兰公共秩序关于工作条件的特别要求(直接适用法)。1996年《雇佣合同法令修正案》明确规定，外国雇员在芬兰履行的工作的，芬兰法中直接适用规范(除一些例外外)，包括雇佣合同法令条款中某些集体协议一般应予适用。^[68]

(五)评述

强制性规范体现了国家对合同意思自治的干预，是劳动法公法性的重要体现。在劳动合同准据法确定中，强制性规范的适用是实践工作者不得不面对的，但又困难重重，苦不堪言的一项任务。准确把握强制性规范的适用，是实践赋予我们的难题。劳动关系中强制性规范的确定有助于劳动合同准据法的确定，增强劳动合同法律适用的确定性和可预见性，从而有利于国际劳动争议的更好解决。

由于强制性规范的适用，准据法是否可以实际上最终被取代?例如，英国劳动法显示，大多数规范明确规定了它们自己的领土适用范围，劳动关系的准据法几乎毫无意义。^[69]有人认为，国际强制性规范是保护与单纯私人利益相对立的公共利益的规范。这种观点忽视了大多数劳动法通常涉及公私两方面利益的事实。

另一些人认为，当事人依国际强制性规范较之在私人诉讼中，可采取更多其他的实施方式，例如可由行政机构授予某种权利或者将违反这些规范定为犯罪。^[70]欧洲南部国家有通过刑法实施劳动法的悠长的历史传统，而且英国通过行政机关授予权利来加强劳动法实施的情况并不少见。^[71]EEC条约第249条第3款规定，“根据要实现的结果，(条约)对其所规定范围内的每一个成员国都有约束力，但是国内权力机构有权选择实施的形式和方法”。例如，根据反性别歧视的76/207指令，德国赋予受歧视的雇员请求损害赔偿的权利。而在意大利和法国，违反这类规范就是一种犯罪行为。在英国“平等机会委员会”负责监督1975年《性别歧视法令》的实施，而意大利等一些国家却可以采用三种不同的实施途径(私人诉讼、行政机构和刑罚)。^[72]强制性规范在实现国家政策和目的上具有更大的优势作用。

当外国法的适用遭到其公权力干预的时候(例如对特定受保护者的雇佣终止应经过授权)，这些体现公权力的强制性规范就不可能在他国适用。适用外国法最广为接受的理由是提高私法稳定性与国际合作的需要。^[73]但是国际合作通常并不扩及为特定外国利益服务的外国法的实施。因此外国惩罚性法律及税法通常并不适用。在决定是否遵守一项所禁止性义务时，通常会考虑劳动法的主要立法目的:保护劳动力市场还是一国经济?例如，当在许多国家有分支机构的某企业的一个分支机构，不能按合同约定支付全额工资(由于强制性的反通货法)，原告在其主营业地提起请求支付剩余工资的诉讼，此时，被告可以依该反通货法进行抗辩。那么雇佣合同的准据法就是否该反通货法所属国的法律，或者反通货法有超越应适用的外国法的效力?目前并无答案。因此强制性规范在实践中适用往往遇到很多困难，遇到很多难以回答的问题甚至只能回避它们，但这一切决不影响强制性规范在合同法律适用中的重要性。^[74]

实质上，关于国际强制性规范的争论，是前述关于劳动合同是否允许进行法律选择之争的现代转化形式。在接受当事人法律选择的国家，矛盾特别尖锐;而在经常适用法院地国劳动法的国家，对立趋于缓和。对这些争论，我们应该谨慎地对待，因为没有必要将一个规范定性为国际强制性，以达到其适用的目的，也无须鼓励这样做。^[75]因此，受现代社会立法的影响，在劳动关系中，强制性规范较一般领域更多，影响劳动合同的强制性规范比一般领域更加复杂而难以在实践中操作。

因此，在国际劳动合同的法律适用中，由于劳动合同的特点，以及当前对劳动者利益保护的趋势，各国法律中的强制性规范，常常具有超越冲突规则的效力，而具有绝对适用的效力。这不仅由强制性规范本身的特点决定，也是由劳动法的特殊性所决定的。因此劳动合同中强制性规范的适用具有普遍性与优先适用的效力，是我们考虑劳动合同法律适用必须适用的重要原则。