意思自治与限制相伴而生

一、意思自治与限制相伴而生

(一)私法自治与意思自治

民法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，私法自治原则也不例外，它也导源于罗马法。但这种起源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了私法自治原则的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。私法自治更准确地是产生于“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of Parties)。正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩兰。16世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位;而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，并成为商业发展的制约因素。杜摩兰顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议;也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。该学说的法律价值在于:一方面有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定;另一方面有利于契约争议的解决，节约交易成本。该主张一提出就受到商人的欢迎，并成为合同法律制度中的重要原则。

意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释，根据意思自治原则，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据;在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志成立时，才具有合理性。^[3]尤其在经典的法理念中，如法律谚语所称“契约是当事人间的法律”^[4]，认为法律不过是执行当事人协议的工具，合同应优先于法律;法官则是利用法律手段，根据合同来帮助受损害一方的当事人。因此，私法自治要达到两层效果:一是达到当事人在意思表示中想要的效果，发生一定私法上的效果——法律行为的成立;二是达到在法律上有效力的效果——法律行为的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而后者是意思表示的终极效果。

意思自治原则具体到民法上主要有四个方面的内容:所有权自由、结社自由、合同自由及遗嘱自由。合同自由是其重要内容，它包括:(1)缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结契约合同以及选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结契约合同;(2)内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容;(3)变更或解除的自由，即当事人可以经由自由协商变更或解除契约合同，或可自由决定是否行使约定的、法定的解除权解除合同;(4)方式自由，即当事人有选择合同形式的自由;(5)争议解决方式自由，即当事人可以经自由协商，以确定双方争议解决的具体方式是提起诉讼还是申请仲裁。^[5]

(二)私法自治的限制

国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者^[6]，无论是民法典还是民法典之外的其他民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的特点、目的和效果不尽相同而已。^[7]私法自治自身的缺陷，必然需要国家强制予以限制。

私法自治是建立在平等原则的基础上的。平等有两个含义:即形式上的平等和实质上的平等。形式上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上应该具有的平等及其内在意志的自由、自愿，故又被称为抽象的平等。而实质上的平等是指当事人实际进行经济行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，也叫事实上的平等。受罗马法影响，法律一直以来都是把人抽象地当做契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而待遇不同，把形式上的平等等同于实质上的平等。

然而在实际生活中，形式上的平等与实质上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。在雇佣合同中，劳方与资方在法律上的地位是平等的，但显而易见，双方在实质上是不可能平等的，因为劳方除了劳动力以外一无所有，他不得不订立雇佣合同，唯一的自由是决定与谁订立合同。当不平等的当事人之间进行交换时，处于弱势的一方基于客观需要的压力而签订合同，合同双方的给付就会在法律上失去平衡，优势一方的意志就会淹没弱势一方的意志，事实上的不公平就会出现。

其次，在契约自由中也存在很多隐藏的弊病。一是完全自由竞争不可能存在，而是过于理想化。一定的竞争后，由于经济利益的驱使必然就会产生垄断，这时候所谓的缔约自由和相对人的选择自由也就不可能存在。二是在体现交易灵活性的同时，也会有契约正义的问题，即当事人自由缔结的契约是否会背离公平正义的要求。三是在缔约方式自由带来交易简化的同时，给交易的安全性造成了很大的障碍，特别是口头合意的有效性容易发生争议。

虽然私法自治原则在市场经济中发挥着重要作用，但是从上述的缺陷中可以看出，如果纯粹实行这一原则，在一定程度上确实会给社会带来一些弊端，单靠市场这只“看不见的手”是不能完全、自动加以协调的，因此，现代民法在坚持这一原则的同时，作出了各种限制性的规定。这些限制有:(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，不能避开应该适用的有关国家的强制法;被选择的法律是实体法，而不是冲突法。(2)当事人主观意念上的限制。当事人的主观意志必须是善意和合法的。(3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。(4)国内的公共秩序上的限制，即不能同国内的公共秩序相抵触。^[8]这些限制同时也在意思自治中体现出来。

(三)附合合同与意思自治的限制

使意思自治和契约自由陷入最大困境的，是附合合同(adhesion contract)及其概念的出现。它给学者和法律出了一道二律背反的难题:一方面，要限制契约自由，以谋“契约之合理化及社会化”;另一方面，为使私法及合同的根本精神不致被扼杀殆尽，又不得不喊出一个苍白的声音:合同毕竟是合同，附合合同也需要以合意为基础!我们认为，惟有更多地从积极的一面看问题，把因为社会和经济的社会化而给契约自由带来的限制，以及合同内容更直接地体现社会意志，视为社会经济发展之必然和一种进步，方能在科学的基础上构造契约自由和不自由的辩证法。

附合合同通常表现为标准合同或格式合同，是指由“强势”的经营者一方(通常为公用事业企业)或者政府部门(包括政府授权的代理人或代表人)单方面拟订具有固定格式和内容的合同条款，“弱势”的另一方——包括消费者、劳动者、小业主或一般民间业者，事实上不得不接受该条款而订立的合同。附合合同有其消极的一面，如限制竞争和契约自由、容易对弱势一方造成损害;同时，附合合同积极方面也是显著的，是一种更高级的契约自由及其合同制度。

有学者认为，如果限制意思自治的真实目的是排除外国法的适用，其必要性和合理性便值得怀疑，其价值也被降低。^[9]看来，要实现消除内、外差别，完全平等对待内、外国法的目标，是一个相当艰难的过程。其中，观念的转变起决定性作用。绝对的自由总是让人感到不妥，只有加上一些限制才会使人心安。各国在这一点上似乎感受相同，只不过由于传统、法理、国情等方面的差异，各国对当事人选择法律的自由依不同的观念作了不同的限制。^[10]