证券间接持有制引发的问题

三、证券间接持有制引发的问题

然而，证券市场的实践进展并没有及时地反映为法律的调适。在实体法层面上，就目前的大多数国家的现行法律来看，处理间接持有制问题的仍然是援用投资者以证书形式直接持有证券时代的那些规定，法律的滞后性非常明显。例如，事实占有和交付的概念已无法解释现代间接持有制中的问题，因为后者可能不涉及任何无形财产权利的事实占有或交付。⁽¹⁷⁾而在冲突法层面上，既有的冲突规范亦存在适用上的困难。举例而言，确定直接持有制中的财产转让或证券质押的可执行性问题，传统的冲突法规则是物之所在地法。⁽¹⁸⁾依此规则，转让的有效性是由证券所在地的法律来确定。对于无记名证券，⁽¹⁹⁾这是指证券转让对受担保人占有证券证书所在地的法律。而对于记名证券，⁽²⁰⁾物之所在地法是证券发行人的属人法或是转让时证券发行人的证券名册或证券名册持有人所在地的法律。但是物之所在地法又如何适用于位于不同国家的多层证券中间人的间接持有制呢?此种情况下是否还有更为合适的其他连接因素来指引准据法的适用?正是本章进一步探讨的主题。

其次，不得不察的是，本章的讨论将限于证券处分中的财产权益方面的法律适用问题。所谓证券处分，即包括证券买卖，也涵盖证券的担保交易。而就跨国证券交易实践来看，证券作为一种金融产品进行各种形式的担保交易以实现资金的融通非常普遍，而且相关的法律问题通常也是在各种担保交易时才凸显出来。然而仅就冲突法而言，证券担保交易中所有权移转与证券买卖中所有权一般之移转实无区分之必要，二者的冲突规则并无二致。此外，应强调的是，应对“担保交易”作出宽泛理解，包括每一种旨在担保未偿信用的交易，其是否对所涉财产产生质押在所不问。⁽²¹⁾质押时，一般而言担保人仍然保留质押证券的所有权。⁽²²⁾但若质押包括质权人为自身目的使用质押证券的权利时，该权利的行使不可避免地将向第三人转移所有权，故此时，出质人仅有权要求质权人交回相应的证券，而不是特定之证券。事实上，在现今的虚拟经济中证券的担保交易并不限于是单纯的证券质押，某些所有权转让机制也是一种选择:即担保物的所有权完全转让给受担保人，后者仅具有交付相应证券的合同义务。所有权转让的各种安排诸如:回购协议⁽²³⁾、购/售回交易⁽²⁴⁾、“证券贷出”⁽²⁵⁾以及使用所有权转让的调期交易。毫无疑问，所有权转让之交易可借以达成一种担保功能，此时这种交易也被视为是一种担保交易，尽管单从技术上说，它并没有构成担保物的质押。

无论是财产转让还是担保交易，通常存在着两种不同因素:其一为合同因素，规定交易中当事人的权利义务;其二为财产因素，涉及物权之转让。本章主要所讨论的是有关确定准据法以支配证券权益处分中的财产权益方面，尤其是:(1)证券权利质押的产生，完善以及执行;(2)所有权转让的完成或者是证券权利完全买卖;以及(3)各项竞争性的处分中的优先权问题。易言之，此处将仅涉及证券转让或是担保交易的财产方面，证券处分协议的合同方面则由另一套冲突规则予以确定。事实上后一方面的问题通常是明确的，并允许当事人选择准据法。⁽²⁶⁾就间接持有证券的交易而言，合同方面的问题不必诉诸新的规则。

毫无疑问，本章主要集中探讨间接持有制中证券处分的冲突法问题，相关实体法的问题并未涉及。譬如间接持有制中投资者之利益的性质、上一层隶属关系的性质以及相关证券中间人破产等问题，均未涉及。⁽²⁷⁾海牙国际私法会议的《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》对此也持相同的立场，将该公约适用范围仅限于间接持有制中证券处分的法律适用。⁽²⁸⁾