股份转让法律适用:

二、股份转让法律适用:lex situs的演进

(一)股份与股份证书在股份转让中的相互区别

现代德国立法中区分了代表公司权利的股份所有权与表彰公司权利的股权证书的占有权。前者由公司属人法来决定，后者则受物之所在地法的支配。⁽⁶⁵⁾事实上，英国的司法实践中也区分了股份所在地与实际证书所在地，二者分别适用不同的冲突规范。⁽⁶⁶⁾在Colonial Bank v.Cady案中，⁽⁶⁷⁾Herschell勋爵认为，“构成公司股份转让必备的有效性的条件，或者是该股份所有权完善的问题，必须按纽约州的法律来回答。但是我以为，当事人在本国达成的交易而产生的权利，比方说，是否为一个有约束力的买卖或者质押是否抗辩股份的所有权人，则必须由本地之有效法律确定之。”⁽⁶⁸⁾在下级法院对该案的判决中，Bowen法官一言中的地将此问题简化为:“本案的关键是被告(银行)是否有权持有这些纸张，这些证书。至于说如果我们判称他们有权持有这些纸张对他们在美国的进一步权利造成何种影响则是另一个问题。”⁽⁶⁹⁾由此不难看出，一旦我们把股份本身(即具有股东地位而享有公司权利和义务的集合)与股份证书(即表彰股份的书面凭证)作出明确的划分，公司属人法与物之所在地法的各自适用范围便昭然若揭了:物之所在地法支配的是股份转让中物权行为的效力，而公司属人法则管辖股份转让是否赋予受让人以公司的权利和义务的有效性问题。比如某公司在纽约设立，其股份也在纽约登记，假设该股份证书在英国转让，则纽约法将支配转让执行的方式是否使受让人有权登记为股份持有人。但是，受让人是否因该交易而有权保留对抗转让人的股份证书则由该转让本身的自体法来确定，这一般是该证书交付地的法律，在上例中即为英国法。即便英国法支持受让人对股份证书的有效占有，但该证书持有人是否能够要求登记为股份持有人仍将是纽约法确定的事项。⁽⁷⁰⁾

(二)股份转让适用lex situs及其缺陷

股份所在地的确定及其适用物之所在地法的规则同样奠定了股份转让法律适用的基础。在英美法中，股份的转让问题亦即股份的有效处分问题，一般而言，股份的有效转让取决于受让人的姓名是否能够取代转让人的姓名而记载于公司的股东名册上。这样，股份转让的法律适用同样演变成了一个寻找股份所在地的问题。而按前文所述，对于无记名股份而言，股东名册便是股份持有人与公司之间可以有效处分股份的地方，即为股份的所在地，则股份所在地法(lex situs)支配股份的转让。

透过股份转让的物之所在地法，我们发现在确定股份的所在地时，发行该股份公司的股东名册成为了最终的判断标准。从表面上看，英美法和大陆法在此似乎是一致的:均认为股东名册具有确认公司股东的法律效力。然而，由于对股份性质上的本质区别，英美普通法并没有向大陆法那样将之识别为公司股东地位的移转从而导致公司属人法的适用，而是将股份在转让人和受让人之间的移转视为股份所有权的移转问题，也就是受让人是否有权登记为股东的问题，因而股份的所在地法得以适用。这一点在探讨无体物转让的法律适用时，依然得到了戚希尔和诺斯的强调，“对于英国法而言，记载于股东名册就构成法律上的所有权，这一点至今仍然如此。在国际私法领域，可以说，作为无体财产，有关股份所有权的问题受股份所在地法的支配”。⁽⁷¹⁾

以物之所在地法支配股份的转让，具有突出的欠缺之处。其一，它忽略了股份在公司法上的属性，而仅仅专注于股份的财产法层面。判断股份所在地的规则就其理论基础而言，与体现股东在公司中各项权利的股份性质截然不同。如此一来，同为一个公司的股份，记名股份和无记名股份之间、无记名股份之间都很可能位于不同的地方而受不同法律的支配。这样，适用物之所在地法反而会造成股东之间权利和义务的差异，这无疑有悖于公司法上同股同权的股东平等原则。其二，股份所在地的确定是人为的拟制，一方面，其适用的前提是“无体物”的所在地(situs)位于其能够被有效处分的场所;而另一方面，无体物的处分可能在几个地方都能够得以有效地实施，这样就会出现一个悖论——无体物位于几个场所。对此，学者早有批判。⁽⁷²⁾而且，在判例法中确定股份的所在地通常也只是基于具体案情的权衡。实践中，常常为了不同的冲突法目的，而对股份确定不同的所在地。如戴西和莫里斯所言，“涉及诉讼产的大多数判例与冲突法并无关系，而且，假如某一特定种类的诉讼产就某种目的而言被视为位于某一特定国家，则为另一国的该诉讼产并不一定会被视为位于该国”。⁽⁷³⁾其三，退一步讲，即使是适用物之所在地法，往往也会牵涉到公司属人法的适用问题，使物之所在地法成为一个表象。

(三)无体物转让法律适用的一般理论演进

无体物所在地的确定和物之所在地法的适用不过是同一事物的两个方面，这种冲突规则之所以得以确立，其根源在于普通法中无体物概念的存在。在同一个“物”的范畴下划分有体物和无体物，二者之间相互对照类比的用意显而易见。对于有体动产，物之所在地法既然可以支配该有体物各项财产权的取得、转让、变更和消灭，相应的，无体物上的“财产权”取得、转让、变更和消灭自然也应受物之所在地法的管辖。在主流的英美冲突法的著作中⁽⁷⁴⁾无体物的转让问题至今仍隶属于财产法部分的内容，即使是无体物转让涉及的本质上为权利的移转问题，所有权的思维定式依旧存在。⁽⁷⁵⁾前文已经指出，无体物虽为权利，但作为另一个权利的标的，该无体物之上仍存在“所有权”。比如合同项下权利的转让即简单契约性债务的转让，该转让可以看做是一个完全的契约问题，即目前谁有权向债务人主张债权。此种情形，为冲突法的目的，属于契约的范畴，而不是财产的范畴。但是如果同样问题从谁拥有该债权(即债权的转让是否有效地转让)角度看，该问题就成了一个本质上为所有权性质的问题。⁽⁷⁶⁾也正是因为这种视角，权利的移转在普通法中依然可以被认为是财产法中所有权的问题，而财产权适用物之所在地法则成为顺理成章之事。

另一方面，对于无体物转让的法律适用，理论上也出现多种可供选择的方案。对此学者提出了三种可能性⁽⁷⁷⁾:其一，主债(underlying obligation)自体法规则，即被转让权利所由创设的法律支配转让本身。支持“主债自体法”的观点认为:无体物据以创设的法律也应确定该无体物是否可以让渡以及怎样才能让渡。不仅如此，这通常还反映了当事人在法律适用上的一种预期。⁽⁷⁸⁾其二，转让自体法规则，即把转让人和受让人之间的交易作为最重大联系，而依支配该交易的法律来确定意欲转让的无体物效力。反对者认为如此则没有顾及作为转让客体的权利所据创设的法律，并且原则上它也难以对债务人产生效力。其三，物之所在地法规则，认为无体物转让的问题更近于财产而非契约，完全纳入到财产法中，从而依财产法上的通行规则——物之所在地法。

因此，从晚近无体物转让法律适用的发展和演进来看，其呈现出以下一些特点:首先，物之所在地法的适用受到了很大的限制，比如单纯债的转让领域，由于1980年《罗马公约》的生效适用，其中第12条关于债的转让的规定已经完全纳入到英国内国法中，完全排除了物之所在地法的适用。其次，无体物之间的类别细化而分别讨论其法律适用。比如契约性的无体物和非契约性的无体物得以区分，否定了二者完全适用同一个冲突规则在理论上的完备性。在单项权利的转让与多项权利集合的转让中也是如此，前者为单纯债的转让，后者则包括诸如股份这样的复杂权利的转让，认为前者所发展出来的冲突规则适用于后者没有“逻辑上的理由”。⁽⁷⁹⁾第三，最密切联系原则被引入无体物转让的法律适用中。除了单纯债的自愿转让外，“在其他情况下，无形物转让的有效性和效力可受与被转让权利具有最重要联系的法律支配”。⁽⁸⁰⁾这就意味着，对于无体物转让的法律适用，必须分析具体类别的无体物的性质才能够找出与之具有最重要联系的法律。虽然在形式上，无体物的适用仍统一于同一个框架下，但是在内容上，由于各种无体物之间的性质殊异，实际上无体物转让的冲突规则已经被拆分为其各自准据法的适用。⁽⁸¹⁾

(四)股份转让法律适用中lex situs向公司属人法的演进

1.Macmillan案:Lex situs适用的理论演变

Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust plc and others(No.3)案⁽⁸²⁾可以说是目前英国判例法中有关股份问题法律适用的一个最有影响的判例，在此案中，英国上诉法院仍然坚持了其冲突法中的传统做法，视股份为无体物从而援用股份的物之所在地法解决股份转让的效力问题。该案反映了英国在关于股份的冲突法规则中最新立场，颇值得研究，故详述案情如下:

原告Macmillan是由Robert Maxwell先生控股的一个位于特拉华州的公司，它是在纽约州注册成立的Berlitz International Inc 1 060万股股份的注册所有人。这些股份后来转让给Maxwell集团中的另一个公司Bishopsgate Investment Trust，后者依据委托人协议持有这些股份，并存托于纽约Depository Trust Co(DTC)。在委托人协议中，Bishopsgate承认其为Macmillan公司的委托人。股权证书因此记载于Bishopsgate公司的名下。之后，在原告一无所知的情形下，Berlitz的股份被Maxwell公司集团用以担保从三家银行(Lehmann Brothers，Swiss Volksbank，Credit Suisse)贷款，这三家银行是诉讼中的第二被告。最初贷款的担保方式是在英国存托该股份凭证或者是通过DTC在纽约的系统向被告银行转让股份:但最终所有的股份都在纽约登记在了三家银行名下。原告公司寻求法院宣告，该公司对由被告信托持有的股份享有获益之权利。⁽⁸³⁾

在英国的诉讼中，原告Macmillan诉称转让给三家银行的股份是由转让人(即第一被告Bishopsgate公司)代表自己所持有的，该股份的转让违反了二者之间的信托，而且三家银行在获得股份时是知悉第一被告违背了该信托的。按照原告的诉求，这里的关键问题就是判定原告之诉求到底是受纽约法的支配还是受英国法的支配。依前者，则被告为不知原告请求的善意购买者，原告之诉求不能成立;若依后者，则原告可以依赖其诉求的推定通知(constructive notice)。原告Macmillan在英国上诉法院的诉状中认为:其诉讼请求应正确地识别为返还(restitution)，故合理的冲突规范应为有关返还性债的规则(通常为利益获得地法或是与该交易有最密切、最真实联系地的法律)，故本案中的准据法应为英国法。⁽⁸⁴⁾

但上诉法院并没有如此识别，他们认为该案中的主要问题在于Macmillan和三家银行二者间到底谁对该股份拥有所有权。也就是说，上诉法院识别该案为一个财产性的问题，即被告作为有偿的善意购买人不知原告的请求权是否在该案中构成有效的抗辩。⁽⁸⁵⁾如此一来，法律选择就不是关于所谓的返还性债的问题，而是涉及股份所有权的法律选择问题。

Millett法官在该案中作此识别后，判称相关的法律选择最终指引的是交易发生地法的适用(lex loci actus)，也就是纽约州法律的适用，因为纽约州正是三家银行获得Berlitz公司账簿上进行登记而完善其股份担保的所在地。⁽⁸⁶⁾但上诉法院认为所争诉的问题实为股份所有权上的优先权问题，从而否定了适用交易行为地法的见解。上诉法院中的三位法官都认为有关股份所有权的问题应适用物之所在地法，但对于如何确定股份的所在地，其理论却各不相同。Staughton勋爵认为股份的所在地通常为公司的成立地，当然他也承认当股票为流通债券时其法律适用有所不同，而且有时候物之所在地法也可能是股东名册的被保管地的法律。⁽⁸⁷⁾Auld勋爵则认为股份的物之所在地法一般是股东名册的被保管地法，虽然这与公司成立地常常是一致的，但二者并非总是相同。⁽⁸⁸⁾如果股份是可以流通的，则物之所在地法是转让时构成该流通票据的证书所在地。⁽⁸⁹⁾Aldous勋爵的意见较为简单，既然问题是确定财产的所有权，物之所在地法应予援用，只不过此时就股份而言，其物之所在地法与公司成立地法是一致的。⁽⁹⁰⁾其理由是，“判断一个人是否有权作为股东登记在公司的股东名册上，若不诉诸公司的章程则无法实现，而后者的解释必须依据公司成立地的法律”。⁽⁹¹⁾

总的来看，英国上诉法院在Macmillan案中的中心问题是确定股份所有权的优先权问题由何法律支配。上诉法院判称准据法应是股份所在地法，即纽约州法。尽管确定什么法律支配股份的所有权可能是一个“特定的案件”，⁽⁹²⁾但上诉法院的成员仍然从物之所在地法适用于不动产和有体动产的事实中得出支持其结论的立论。

2.Macmillan案的评论:从lex situs到公司属人法

从表面上看，上诉法院对于Macmillan案的判决诉诸的是物之所在地法，但细一琢磨又不尽然。事实上，上诉法院法官在确定股份的所在地时，公司属人法被多次强调，在某种程度上，正是依据公司属人法来确定股份所在地的。虽然最终提及的仍是股份的物之所在地法，但案件的内在判决理由已经转化为了对公司属人法的合理吸收，只不过在本案中股份的物之所在地法与公司属人法恰好是同一的，这在表面上掩盖了公司属人法的直接援引。Macmillan案中，Staughtong勋爵诉诸的准据法为物之所在地法，但对于在股东名册上登记方可有效转让的记名股份，他同时又声称“此时股份的物之所在地法等同于公司的成立地法”。⁽⁹³⁾Auld勋爵的立场也是如此，按照他的分析，记名股份转让适用物之所在地法在绝大多数的情况下都将和公司的成立地法完全一样，因为股东名册一般都保管于公司成立地国境内。Aldous勋爵更是直接言明，“一方当事人是否拥有股份的所有权，合理的准据法是物之所在地法，亦即公司成立地法”。⁽⁹⁴⁾因此，至少在确定股份所在地的推理上，三位法官所倚重的都是公司成立地法(公司属人法)，可以说在Macmillan案中，真正起决定性作用的正是公司属人法。

自Macmillan案后，在确定公司股份所在地时，公司属人法已经在股份转让问题上取得了实质性的主导地位。按照权威的《戴西和莫里斯论冲突法》中有关股份所在地的判例的总结，“如果依公司成立地法，股份不可流通但其转让不取决于在特定名册上的登记，则其所在地为公司成立地法。如果依公司成立地法股份可因交付而转让(不论是否需要背书)，即如果为不记名股份或指示股份，则位于相关证书(股权凭证)的所在地”。⁽⁹⁵⁾这样，公司属人法(即普通法系的公司成立地法)成了上位于物之所在地法的制约性规则，对于股份的转让，公司属人法的主导作用应该说得到了确认。