严格依法办案是法官行使自由裁量权的前提

一、严格依法办案是法官行使自由裁量权的前提

法官裁判案件时，首先必须是严格依法办案，即只要有明确的法律规定，就必须坚决依法办案，决不能搞自由裁量，决不能搞例外(所谓“明确”是指立法者对某一社会关系和行为制定了相关的法律规范，此规范内容详细，且认识上没有明显歧义)。即使该法律规定存在某种缺陷(如合法不合情)也要按此办事，否则司法就没有标准，法治的尊严就会受到损害。当然，如果法律确实存在缺陷应该及时做出修改，但那是立法者的事情，在立法者未作出修改之前，执法者应不折不扣地依法行事，而不能以其他理由实施自由裁量权。正如卡多佐大法官所言，当宪法或法律的规定非常清楚明了时，法官自然无需通过解释来求得法律的答案。⁽²⁾在我国法官素质参差不齐以及审判长权力越来越大的情况下，法官自由裁量权的运用必须十分慎重，必须以严格依法办案为前提，它只有在法律规定不明确或存在漏洞的情况下行使，因此，它不能超越制定法，也不能超越司法解释。

在法律与情理相冲突的时候，执法者往往感到困惑和棘手，也最容易使其对明确的法律规定视而不见，“制定”一个例外，以情代法作出裁判。这种自由裁量权的随意行使，实际上否定了法律的严肃性和权威性，根本就不是一种“衡平”或“正当背离法律”的方法。曾有这样一个案例，某医院医学博士、眼科医生未征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者眼球取下装上假眼球，将眼球的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后，控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。⁽³⁾对此案如何处理，司法实践中有不同的意见:一种意见认为，该医学博士虽然实施了盗窃、侮辱他人尸体的行为，但没有谋取个人的私利，动机正当，不应作为犯罪处理;另一种意见认为，应依法定罪处理。而本案的结果是:检察机关以该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪为由，决定不起诉。笔者认为，这种处理结果很值得商榷。我国刑法第302条明确规定:“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该医学博士的行为完全符合盗窃、侮辱尸体罪的犯罪构成，从刑法第302条看，应该没有任何歧义。为何检察机关会作出这样的处理结果呢?显然，执法者更多考虑的是行为人的犯罪动机。犯罪动机正当决不能把它作为犯罪的正当理由，否则，将会带来十分有害的后果。而在司法实践中，类似这样的案例屡见不鲜。还有所谓的大义灭亲，当事人出于激愤杀人、伤人，等等。对这类案件如何处理，执法者往往过多考虑行为人犯罪动机正当，以情代法，作出违反法律的判决。犯罪动机要不要考虑?法官在判决时肯定要考虑，但是坚持严格依法办案是首要前提，不能为了个别案件裁判合乎情理而损害整个法治的尊严。在刑事裁判中，如何解决法律与情理的冲突，寻找二者之间的平衡点，做到既合法又合情呢?答案是有的。在上述案例里，医学博士的行为应依法定罪，但在量刑时可考虑从轻或减轻处罚，还可以考虑免予刑事处罚，适用非刑罚处理方法等。在依法定罪的同时量刑从轻处理，无疑是解决此类案件法与情冲突的关键。可见，法官在遇到法与情冲突的时候，并非毫无良策，只有舍弃法律规定的唯一办法，在坚持严格依法办案的前提下，是可以找到妥善解决此类问题方法的。

法官必须具有法律至上的崇高信仰，以法律为准绳作出裁判，这种信仰应该在任何时候都不动摇。我国是一个很讲道德教化的社会，古代倡导的“德主刑辅”、“礼法合一”法律思想，对当代执法者仍有很深刻的影响。在法律与道德发生冲突时，究竟是充当一个道德的裁判官，还是严格依法办案，也是经常困扰法官的问题，使其难以下判，或者干脆置明确的法律规定于不顾，充当道德的裁判官。如果允许个别人在个别案件上不依法律而依道德司法，哪怕他们的理由是为了更符合道德的要求而委屈法律，那就等于放弃法律的一致性、权威性和法律体系、逻辑上的严肃性，整个法治社会所依赖的法治体制就会崩于一溃。对曾经闹得沸沸扬扬的四川省泸州市黄永彬遗产纠纷案，笔者认为，实际上此案法律依据也很明确，不存在法律上的空白和漏洞，不存在法官自由裁量的空间。法官所要做的，就是正确地适用法律，给当事人一个明确而权威的裁判，维护法治的尊严。但是审理该案的法官却以遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了我国民法通则第7条有关公序良俗基本原则的规定，认定其行为属无效的民事行为，剥夺了受遗赠人张学英的合法继承权。⁽⁴⁾在该遗产纠纷案件中，我国继承法有明确的法律规定对遗赠行为进行调整，公民将其个人财产立遗嘱赠给法定继承人以外的人是法律赋予的权利，法律并没有限定“二奶”不能作为受遗赠人。因此，法官在适用法律时不应舍弃继承法的具体规定，而去适用模糊性与不确定性的民法基本原则。此外，从立法本意来看，继承法体现的是一种公民自由处分自己合法财产的权利，也即遗嘱自由的精神，这是遗嘱继承要优先于法定继承的根本原因所在。笔者非常赞成这样的观点，法典里只有法条，法官无权以道德的名义来裁判官司，⁽⁵⁾尤其在法律有具体而明确的规定下更应如此。

法官在裁判案件适用法律时应尽量寻找法律依据，包括所有部门法律、法规以及司法解释的具体规定等，这是严格依法的具体范围。依法能否依据宪法，也即宪法能否作为判案的依据，学界争议颇大。一种意见是完全否定说。有的学者认为，宪法属于公法，不能适用于私人领域。“公法之设，目的在于保障人民的私权;人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。”⁽⁶⁾另一种意见是完全肯定说，即宪法应该司法化，使之直接成为法院判决的依据。笔者认为，宪法可以司法适用，但应设置其前提条件，即法官裁判时应首先考虑部门法律、法规和司法解释的规定，在穷尽所有法律、法规都不能找到答案时，才能将宪法引入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在司法实践中，宪法的司法适用有其现实性和必要性。随着我国政治、经济生活的巨大变化和公民权利意识的不断增强，有关宪法问题的纠纷大量出现。有因受教育权而引发的纠纷，有因单位没有给员工发放选民证而引发的纠纷，还有因用工单位在劳动合同中规定“工伤概不负责”而引起的纠纷，⁽⁷⁾等等。如何解决这些纠纷，在有的部门法律中能找到答案，有的找不到答案。宪法在这里拾遗补阙，可以实现司法救济，充分保障公民基本权利的实现。宪法是国家的根本大法，是各部门法律的渊源，在一定条件下也应当作为适用法律的依据。在这个问题上，我们不能有太多的学究气。