行政法的基本概念

1.1　行政法的基本概念

理论都是由一系列概念组成的，因此，学习和掌握理论的关键是要弄懂与该理论相关的核心概念。对于行政法理论来说，行政、行政法、行政法律关系、法治、依法行政等概念是其核心和基本的概念，是我们深入学习研究的基础。

1.1.1　行政

“行政”是行政法的核心概念和逻辑起点，如果没有人类的行政管理活动，也就没有行政法存在的可能，故弄清其含义、了解一些现代行政的知识很有必要。

1.行政的含义

关于“行政”这一概念，人们的使用和理解可以说是众说纷纭。事实上国内外学术界没有、也不可能给它一个统一和规范的定义。不过，总体来说，“行政”一词的含义主要有广义和狭义两种。

广义的行政，是指现代社会一切组织内部的管理活动。如西方社会学大师韦伯就提出，“‘行政’不完全是公法的概念。我们必须承认私人行政的存在，比如家庭、厂商内部的行政。同时，存在国家或其他公共机关的行政”^[1]。这种广义论的观点在当代西方国家也很有市场，西方有所谓“公共行政”与“私行政”的说法。“私行政”就是指与公共行政(即国家行政)相对应的私人及国家之外社会组织事务的管理活动。

狭义的行政，则是专指国家行政机关依法行使国家权力、管理国家事务及社会公共事务的活动。这种观点又称为传统行政观，它最早由美国人伍德罗·威尔逊、弗兰克·J.古德诺等人提出的。我国学术界一直援用此观点，如由著名行政学家夏书章教授主编的高校行政管理专业本科通用教材《行政管理学》一书中是这样定义的:“行政管理学应是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”^[2]由姜明安编著、在新中国行政法学发展早期比较有影响的《行政法学》一书也认为:“所谓行政，就是国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。”^[3]

显然，我们要讨论的行政法中的“行政”是狭义的，即国家行政机关的管理活动。但是，随着政治民主化及政府职能社会化的发展，特别20世纪70年代末80年代初发端于西方国家的“新公共管理运动”的影响，非政府组织参与社会公共事务管理成为一种世界现象，当代行政与传统行政已经有了很大的变化。行政实践的变化应当、也必然引起行政法理论及实践的变化。事实上，许多英美法系行政法著作在讨论正当程序原则时，经常引用公立学校开除学生学籍或给予其他处分的案例，以及律师协会拒绝给律师发营业执照或吊销开业律师执照的案例。我国也出现了高等学校、足球协会等社会组织被提起行政诉讼的现象。在此情况下，传统狭义行政观已经不能很好地反映现实的变化及适应现实的需要，应当作适当修订，可以表述为:行政是指国家行政机关及法律、法规授权社会组织，为了实现公共利益，依法对社会公共事务实施的管理活动。

应当特别说明的是，行政法学意义上的行政与行政学意义上的行政含义是有很大区别的。弄清这一点，有助于我们加深行政法问题的认识和理解。

无论是行政学还是行政法学，“行政”一词都是学科体系中的核心概念。但是，两者在使用这一概念时的外延是有区别的，表现在:

(1)行政法学只研究有法律依据并产生法律后果的行政行为，行政学则研究一切行政行为。如行政决策、行政领导、行政信息、行政效率、机关管理等，这些是行政学的重要内容，但却不是行政法研究的对象。这一点，我们只要比较一下行政法和行政学教材体系就能明白。

(2)行政法关注的是行政的合法性问题，行政学则更关心行政科学化，即如何通过科学手段提高行政效率。关于这一点，美国著名行政学家伦纳德·D.怀特看得很清楚，他说:“行政法主要属于法律的范畴，其主要目的是对个人权利的保护。而公共行政的目的，则是对公共事务进行有效能的管理。……行政与行政法的目的不仅是不同的，而且有时也可能是相互冲突的。行政固然需受行政法条文的约束，也须受宪法规定的约束，但是在限定的范围内，行政是可以追求最有效地实现公共目标的。”^[4]

2.现代行政的分类

近现代以来，由于社会经济发展的需要，国家行政职能的不断扩张，行政管理的形式、内容及方式方法也日趋灵活多样。同时，因现代行政法的日益发达，人类对行政的认识也不断深化，因此对行政有了许多分类，其中比较公认的行政分类主要有:

(1)根据性质的不同，行政可分为行政立法、行政执法及行政司法三个部分或三种形式。行政立法是指行政机关制定法规、规章等规范性文件的行为。行政执法是指将规定在法律、法规中的国家意志加以现实化的行政行为。行政司法是指行政司法主管机关以第三者的身份居间裁决特定纠纷或行政争议的活动。如工商行政管理机关的仲裁行为、行政复议机关的复议行为。

(2)根据范围的不同，可以分为内部行政和外部行政。内部行政是指行政组织对自身机构与人员的管理，我们通常所说的人事行政、编制行政、后勤管理、办公室管理等就是内部行政。外部行政是指行政机关对社会事务的管理，包括经济、文化、教育、民政、环境、计划生育等。行政机关内林林总总的机构看起来很复杂，实际上只有两大类，即内部管理机构和社会事务管理机构。

应当说，内部行政与外部行政比较，后者是行政的基本和核心内容。国家行政机关之所以有存在的必要，其根本原因是许许多多的社会公共事务需要管理和控制，但是，要有效实施对社会的管理，行政组织首先必须搞好自身的管理，所以，内部行政是手段，是为外部行政服务的。

(3)根据行政主体的不同，行政可分为国家行政与地方行政、自治行政与委任行政。国家行政是以中央国家行政机关作为行政权主体所实施的社会公共管理。地方行政是由地方国家行政机关来完成的社会公共管理。自治行政是指在实行地方自治体制的国家，地方自治机关在国家授权、认可和监督下对本地社会事务进行的公共管理，它属于国家间接行政，其行政主体是地方自治公共团体。委任行政通常是指国家或公共团体将属于自己权限范围的某些行政权限，根据一定的原则委任给其他社会组织或个人行使的行为。

(4)根据管理对象的不同，可以把行政分为人事行政、财务行政、外交行政、司法行政、军事行政、经济行政等。

(5)根据形式的不同，行政还有静态行政与动态行政之分。静态行政是指行使行政职能的机关，即行政机关。静态行政关注的主要是行政组织的设置等。动态行政是指行使行政职能的行为，即行政行为或行政过程。行政法关注的行政，既包括静态行政，又包括动态行政，但主要是动态行政。

(6)根据任务的不同，可以把行政分为秩序行政、给付行政。秩序行政，也有人称为管制行政或消极行政，是指以维护公共秩序与安全为主要职能的行政。在资本主义国家发展的初期，政府职能仅限于军事、治安和税收等，就是典型的秩序行政型政府。给付行政是指行政主体通过给予的形式，主动为社会公众提供服务，使个人或团体得到实际利益，如为社会弱者提供保护、加强公共设施的建设管理等。给付行政与服务行政、积极行政等概念相同。在现代国家，给付行政在国家行政中的地位越来越重要。

(7)根据行政活动所采用的手段的不同，行政可分为权力行政与非权力行政。权力行政是指行政主体对社会及个人活动采取单方面的命令或强制的方法，或单方面地形成、变更社会组织及个人法律地位的行政。权力行政活动中行政主体往往处于优越的地位。非权力行政是指不具有强制性的行政，如行政指导、行政合同、公物管理等。非权力行政活动中行政主体与个人处于平等的地位，除特殊情况之外受私法的调整。

(8)根据后果的不同，行政还可分为侵益行政、授益行政。侵益行政是指限制个人自由与权利或科以义务、负担的行政，其主要方式是命令、强制等。授益行政是指向个人提供金钱或便利，或解除某种义务的行政，其主要形式是提供服务、物品、许可、特许、认可等。在现代行政中，侵益行政与授益行政并不是截然分离的，国家行政也好，地方行政也好，侵益行政与授益行政往往并行不悖，如提供补助金、命令拆除违章建筑等行为都是现代行政的重要内容。

另外，根据法律羁束的程度还可分为羁束的行政、裁量的行政等。

1.1.2　行政权

行政法规范的对象形式上是行政机关、法律法规授权组织及其工作人员，但实质上应当是这些组织及其工作人员所拥有的权力。可以说，行政法的主要目标就是保障行政权运行的合法化、规范化。因此，行政权是理解行政法理论的一个十分关键的概念。

1.行政权的含义

行政权概念是与近代分权学说相联系的。众所周知，在近代以前，国家政权组织形式是一元的，没有立法、行政和司法权的划分，君主拥有国家全部统治权，其特征是“既无法律，又无规章，由单独一个人按一己意志和反复无常的性情领导一切”。^[5]因此，我们所说“行政权”指的是近现代国家行政机关的权力。

任何管理都是以一定权力为基础的，可以说，没有权力就没有管理，政府管理(行政)也不例外。什么是权力呢?简单地说，权力就是对他人的支配或控制能力或力量。例如，在企业管理中，厂长有权对他认为不称职的中层干部予以降职或撤职，对违反厂纪厂规的员工予以扣发奖金、降薪等处分。

根据上述分析，我们可以对行政权作如下定义:

行政权即政府管理权，是指政府依法拥有的、与其履行公共管理职责相匹配的支配公民和社会组织(或称行政相对人，也可以简称相对人)的能力或力量。

2.行政权的内容

关于行政权的内容，人们主要从两种角度去认识:

第一种角度是根据性质的不同将行政权内容分为:(1)行政规范权。指行政主体制定和公布行政规范的职权。在我国，行政规范权包括国务院制定行政法规的职权，国务院部委制定部委规章的职权，省级人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大的市的人民政府制定地方政府规章的职权，县级以上各级人民政府规定行政措施的职权，其他各级行政机关依法发布具有普遍约束力的决定和命令的职权等。(2)行政许可权。行政许可是公民或组织从政府那里取得从事某种活动(通常是赢利性的活动)的权利。行政许可是行政主体管理社会的一项广泛权力，大量的许可证和执照规范着行政相对人的行为，规范的目的当然是为了维护公共利益。例如，企业经营实行营业许可，目的是预防和减少一些不法分子搞诈骗活动，损害公民或社会的合法权益。(3)行政禁止权。如果说行政许可是行政主体准许行政相对人从事某种活动，那么行政禁止是行政主体不允许行政相对人从事某种活动。行政禁止权通过行政主体的行政命令(禁令)、行政决定和行政措施等行政行为得到体现。如林业管理部门禁止乱砍滥伐、公安部门禁止一般公民无证持枪等。(4)行政处罚权。指有关行政主体对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的权力。形式包括:警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣和吊销证照、行政拘留以及法律和行政法规所规定的其他行政处罚形式。(5)行政强制权。行政强制权系指行政主体依法对有关行政相对人实施行政强制手段的权力，它包括行政强制预防(如行政检查)、行政强制制止(如拆除违章占道的摊点)和行政强制执行(如直接执行、间接执行和执行罚)等行政行为。(6)行政确认权。行政确认权是行政主体对业已存在的、客观的行政法律关系加以明确的行政行为权。行政确认的功能是使本来就客观存在的行政法律关系明晰化，而不是改变业已存在的行政法律关系。行政主体的行政确认权一般通过证明、公证、确权等行政行为来体现。(7)行政裁决权。指行政主体以“中间人”的身份决断民事纠纷的权力。有关行政机关的行政确认裁决和其他依职权的行政裁决制度均是行政裁决的体现。

第二种角度是根据行政管理领域或行政主体的不同，将行政权大致分为以下一些内容:(1)社会经济管理权。包括宏观经济调控、企业管理、工商管理、技术监督、金融货币政策管理等。社会经济管理是现代政府最基本、最重要的职能和职权，所以，在政府机构设置中，这类机构所占比例最大。(2)科学教育文化管理权。在现代社会，科学技术是第一生产力，是社会经济发展的第一推动力。因此，促进科学技术的发展是政府重要的职能。(3)社会管理与社会治安管理权。社会管理指政府对婚姻、社会救济、救灾、社会福利、基层政权建设等社会事务的管理，目前我国承担此类事务管理职能的是各级政府的民政部门。社会治安是指对社会违法犯罪的预防和控制管理，包括户籍管理、社会治安管理等。(4)人事管理权。这里，人事管理是指政府对自身人员与机构设置的管理。我们知道，公共行政分为内部行政与外部行政。人事管理就属于内部行政，它是为使政府更有效地加强对社会的管理服务的。(5)人力资源与社会保障。指对社会劳动力、企业用工、劳动保护、社会保障等方面事务的管理。(6)财政权。包括税收、财政支出、审计等。(7)军事行政权。大多数国家的国防与军事都是由政府负责。如在实行总统制的美国，总统既是国家元首，又是政府首脑，同时兼任国家武装力量最高统帅。在我国，国家武装力量实行中国共产党与国家双重领导，国务院设国防部负责此方面的工作。

3.行政权的特征

行政权不同于一般的社会权力，也与国家立法权、司法权存在很大差异，它具有以下性质和特征:

(1)公共性。和立法、司法等国家权力一样，公共性是行政权的基本特征。主要表现在:第一，行政权是社会的公共权力，而非某个组织或个人的私权力。无论是西方资本主义国家奉行的“社会契约论”，还是社会主义国家的“人民主权”论，都说明国家行政权是社会的“公共品”，行政组织或公务员对其拥有的行政职权只有依法使用的权利，没有所有权。第二，行政权的服务对象是社会公众，也就是它的管理和服务对象具有广泛性、公共性。

职权或权力的存在并非国家机关独有的现象，其他社会组织也广泛存在，可以说，没有权力任何组织都无法维持和发展。但是，和国家权力不同，其他社会组织的权力，一是只对内具有强制性，即在组织或团体内部才成立;二是其所有权或为私人所有，或为该组织或团体所有。如私营企业的管理权为该企业老板所有、集体企业的权力为集体成员共有。

(2)法定性。任何一个组织或公务员的行政权力都是依法设定的，而不是自我设定的。换言之，行政主体拥有的职权必须是通过合法途径，否则行政权便不能成立。行政主体取得行政权有两种合法途径，一是通过国家法律、法规的直接设定;二是通过有关国家机关对它的依法授予。

(3)有限性。有限性是现代行政权的最基本特性，也是现代公共行政区别于传统国家行政的主要标志。在前资本主义社会，专制君主的行政权力是不受制约和限制的。“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”便是这种权力无限性的生动写照。具体来说，现代行政权的有限性表现在:第一，权力大小的限度性，即任何行政机关的权力是确定的，可把握甚至是量化的。如，在现代民主宪政国家，一个国家政府总职权是有限度的，政府不得拥有涉及公民人身自由、生存权等方面的立法权，这是一条重要的宪法原则;又如，有一个时期，中国对各级政府的投资审批权有具体的数额规定，千万元以上由国家计委审批，一千万元以内由省级计委(代表省级政府)审批。也就是说，省级政府的投资审批权被限定在一千万元以内，中央政府的投资审批权被限定在一千万元以上。第二，时间、空间及对象的限定性。A县工商行政管理部门不能在B县行使工商行政管理职权，下班后的警察不能直接查扣违章车辆，这是行政执法权行使的基本规则。同样的道理，如果没有特别授权，工商局是不能审批外汇额度的，否则就是越权。这就是行政权行使对象的限定。

(4)匹配性(专属性)。职权总是与一定的职能或机构联系在一起。在这里，“职”可作职位、职务、职责或职能解释。换句话说，行政权力是与行政组织或行政人员的职位、职务、职责和职能相一致。不同层级的政府拥有不同的权力，承担多大职责的行政人员就应当被赋予相应的国家权力。

(5)广泛性。在各种社会组织中，国家机关的权力是最广泛的，在国家机关中，行政权又是最为广泛的。从职权的性质来看，现代行政机关除拥有行政管理职权外，还拥有行政立法权和准司法权。从管理的内容看，有经济管理权、文化管理权、财政管理权、教育体育管理权、社会管理权、军事国防管理权、外交管理权等职权。从行使的方式来说，则主要可分为行政规范权、行政许可权、行政禁止权、行政形成权、行政处罚权、行政强制权、行政确认权和行政裁决权等。

(6)强制性。行政权是以国家强制力作后盾，因此，行政组织或行政人员在行使行政权时具有强制力，相对人必须服从。

(7)单方性。行政权的行使是个单方行为，而不是双方行为。行政权的行使是由行政主体单方作出的，不以行政相对人的意志为转移。

(8)利益性。行政权的行使与政治经济利益直接相关联。可以说，权力的实质是对社会物质与精神资源的控制，权力的行使就是对社会资源的再分配。就行政权来说，批准建设项目、颁布许可证、财政拨款、发放救济金、罚款，甚至行政拘留等，都直接影响当事人对社会资源的占有状况。这也就是行政腐败产生的社会经济根源所在。

(9)直接性。与立法权及司法权不同，行政权的行使对相对人权益影响是直接和具体的。如，立法权的行使主要表现为制定和颁布法律，法律对社会的影响又主要是通过行政机关的执行得以实现的，因而它具有间接的特征。正如应松年、袁曙宏所指出的那样:“行政权既是国家权力中最动态、最有力的一种权力，也是对政治、经济、社会和公民民主权利和切身利益影响最直接、最关键的一种权力。”^[6]

1.1.3　行政法

1.行政法的含义

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的、调整人们行为的社会规范。按调整社会关系领域的不同，法可以划分为许多部门，如宪法、刑法、行政法、民法、经济法等。其中，行政法就是调整行政关系的部门法。

关于行政法的含义，至今尚无公认的定义。但总体看来，可以归结为以下两种观点。

广义说:行政法是调整一切行政关系的法律规范的总和。日本行政法学者西冈等对行政法的定义就是“关于行政方面种类繁多的法”^[7]。我国著名行政法专家罗豪才也认为，行政法“是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称”^[8]。

狭义说:行政法是规定有关国家行政机关和管理活动的基本原则、职责权限、各种制度、工作程序等一系列法规的总称。如美国行政法学者施瓦茨认为，“行政法就是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救……行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法和补救时才是例外。我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是行政机关制定的法”^[9]。

两种观点的区别:广义说既包括管理政府的法(如由立法机关制定的宪法、行政机关组织法、公务员法等)，也包括政府管理社会的法(包括各级政府颁布的各类行政法规和规章)。狭义说则只包括管理政府的法，即仅包括立法机关颁布的、规范国家行政机关的法律。

一般认为，广义说无论是从实践还是学理上都比较科学，我国多数行政法学者也持此观点(这一点从大多数行政法教科书都有行政立法内容可知)，本书也采用广义说。因为管理政府的法与政府管理的法两者是密不可分的，如果将他们分割开来，既不利于理论研究，在实践中也是行不通的。

2.行政法的内容和形式

(1)行政法的内容。行政法的内容，即行政法规范的对象，是指行政法应该对哪些事项给予调整或规定。一般认为，其内容主要包括三大部分:

关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分:一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心;另一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。

关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。

关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行政法律制度的重点之一。

(2)行政法的形式。行政法的形式是指行政法规范存在的形式，也有人称为行政法的渊源。行政法规范总是通过一定的法律文件及其条款给予表达。从我国的情况看，行政法主要有以下几种存在形式:

宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是各项立法的依据。宪法中关于行政权力的取得、行使及其监督等根本性问题的规定，奠定了行政法的基础，因此，宪法是行政法的根本表现形式。宪法中规定的行政法规范主要有:第一，国家行政权力的来源和行使权力的基本原则;第二，行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制;第三，行政机关的设立、权限和职责;第四，公民基本权利及其保障的规定。

法律。法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法律和法律。法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范均为行政法律规范。法律是行政法最主要的表现形式，它主要包括以下内容:第一，关于行政权力的设定及权限范围方面的法律。如国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(以下简称地方组织法)等。第二，关于行政权力行使及运用方面的法律。如《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》等。第三，关于对行政权力的行使予以监督及对受侵害人予以补救的法律。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

行政法规。行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照行政法规规定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。由于法律关于行政权力的规定常常比较原则、抽象，因而还需要由行政机关进一步具体化。行政法规就是对法律内容具体化的一种主要形式。

地方性法规。地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的地方人民代表大会及其常委会根据本地实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定颁布的规范性文件。

行政规章。行政规章分为部门规章和地方规章。部门规章是指国务院各组成部门以及具有行政管理职能的直属机构等根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内按照规定程序制定的规范性文件的总称。地方规章是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规范性文件的总称。行政规章是行政管理活动的重要根据，其数量之多、适用范围之广、使用频率之高均居行政法各表现形式之首。

民族自治条例和单行条例。民族自治条例和单行条例是指民族自治地方的人民代表大会依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件。规定有行政法规范的自治条例和单行条例也是行政法的表现形式。

其他行政法表现形式。除上述六类行政法的表现形式外，国际条约、法律解释以及行政机关与党派、群众团体等联合发布的行政法规、规章等规范性文件，也是行政法的表现形式。

1.1.4　行政法律关系

1.行政法律关系含义及构成要素

行政法律关系是指行政法所调整的行政关系。所谓“调整”也就是由行政法规范行政关系双方的权利与义务。行政法律关系由主体、客体和内容三要素构成。

所谓“主体”，原本是一个哲学概念，指有认识和实践能力的人。后来引申到其他学科，但都是以“人”为核心。行政法律关系的主体，亦称行政法(律)主体，是指在具体的行政法律关系中依法享有权利、承担义务的当事人。因此，行政法律关系主体与行政法律关系当事人是一回事。也就是说，参与到行政法律关系的所有各方都是行政法律关系主体。例如，根据我国有关法律的规定，下列组织和个人都可以成为我国行政法律关系的主体:国家行政机关;其他国家机关;企业、事业单位;社会团体和其他社会组织;公民;在我国境内的外国组织和外国人。

当然，不同主体在行政法律关系中的地位是不同的。代表国家行使行政管理权的国家行政机关在具体法律关系中属于管理一方，企事业单位、公民等处于被管理一方。从行政法原理上说，在具体行政法律关系中，处于管理一方的主体称为“行政主体”，处于被管理一方的主体称为行政相对人(相对人)。国家行政管理主要表现为行政主体对相对人的管理。显然，相对于相对人而言，行政主体处于优势地位，它可以对相对人采取强制措施。

所谓“客体”，是与主体相对应的一个哲学术语，原义是指主体(人)以外的客观事物，是主体(人)认识和实践的对象。行政法律关系客体是行政法律关系主体所指向的对象，从法律规定上看，它包括人身、行为和财物。行政行为可以依法对人的身体和身份发生直接作用，前者如行政拘留，后者如居民身份证管理;行为指行政法律关系主体的作为和不作为。它既包括行政主体的行政行为，也包括相对人的一般行为。例如，公安机关接到报案不出警就是行政不作为，符合个人收入所得税申报条件的公民不依法申报也是一种违法的不作为;财物是指具有使用价值和价值的物质资料。作为行政法律关系客体的财物，可以是物质形式(如没收违禁品)，也可以是货币形式(如罚款)，它还可以是精神财富(如专利权、商标权和著作权的确认)。

行政法律关系的内容是指主体在该关系中所享有的权利和承担的义务。由于主体被分为行政主体与相对人，内容也随之表现为行政主体的职权、职责以及相对人的权利、义务。

主体、客体和内容三者有机的统一构成一组完整的行政法律关系，缺一不可。主体是行政法律关系的首要构成要素。如果没有行政法律关系主体，由行政法律关系客体反映出来的内容就无所归属，行政法律关系就无法成立;客体是行政法律关系内容的表现形式，没有它内容就无法体现，从而影响行政法律关系的成立;而行政法律关系的内容则是行政法律关系的核心，没有它，行政法律关系就失去了存在的意义。

2.行政法律关系的特征

行政法律关系的特征主要表现在:

(1)从主体上看，在行政法律关系双方或多方当事人中，一方恒定为行政主体，即国家行政机关或法律法规授权组织。

(2)从内容上看，行政法律关系总是与国家行政管理(即国家行政权的运行)直接有关。例如，文化行政管理机关收缴非法音像制品就是行使国家文化行政管理权，行政侵权所引起的行政赔偿关系也是因有关行政机关行使行政权所引起的法律关系，等等。

(3)从当事人所处的地位看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。例如，为保证行政法律关系的实现，行政主体可以对相对人采取直接的强制措施(如行政强制执行)，而相对人不具有这种手段。

(4)从解决争议的方式看，行政主体有解决行政争议的权力。这与民事关系明显不同。在民事关系中，争议双方当事人，无论哪一方都无权单方处理纠纷，它们只能求助于第三人解决。而行政关系则不同，虽然行政主体是争议的一方当事人，但它有单方处理的权力，即使有的争议需由法院作最终裁决，但行政主体也往往有先置处理权。就是说，行政法律关系的特征允许行政主体在一定范围内“自己做自己的法官”。当然，“自己做自己的法官”是从总体而言。根据我国行政复议法及听证制度的规定，行政复议机关或听证主持机构必须是与相对人直接发生行政关系以外的行政机关或机构。如，被罚款的当事人(相对人)依法要求举行听证会，那么，最初作出罚款决定的行政机构及公务员就不能再负责主持听证和裁决，而应由该机关的其他机构和人员负责。

3.行政法律关系的产生、变更和消灭

(1)行政法律关系的产生。行政法律关系的产生，是指行政主体之间或行政主体与相对人之间法定权利与义务关系的形成。前者如省政府向市县政府发出抗洪救灾命令(权力)，县政府执行省政府的指令(职责);后者如公民依法申请行政复议(权利)，行政复议机关依法受理及处理(职责或义务)。

行政法律关系的产生取决于两个直接的原因:一方面，一定法律事件的发生。例如:由于某婴儿的出生，其户主就依法形成了一种必须在一个月内向婴儿常住户口登记机关申报出生登记的义务。另一方面，一定法律行为的发生。例如:由于某公民违反治安管理，公安机关与他便依法构成了治安处罚关系。

(2)行政法律关系的变更。行政法律关系的变更，是指行政法律关系产生后、消灭前，该关系的一方当事人或该关系的部分(权利和义务)内容发生变化。行政法律关系的变更有两种情形:一是关系内容不变，但一方当事人发生了变化。例如，某行政主体被合并到另一个行政主体之中，但它与当事人之间的权利、义务关系仍然存在，而由新的行政主体继承。二是关系当事人不变，但内容发生部分变化。例如，环保局对某企业科以罚款，因该企业申请复议，环保局的上级机关变更了罚款数额，所以，环保局与某企业间的处罚关系仍然存在。

(3)行政法律关系的消灭。行政法律关系的消灭，是指原当事人之间权利和义务关系的消灭。消灭主要有两种情形:一方面，一方或双方当事人消失，从而使原行政法律关系消灭。例如:某国家公务员死亡，他与国家行政机关之间的行政职务关系自然消失。另一方面，关系中权利与义务的内容全部消失，这种情形又可分为两种:一是原关系内容由于相对人享受了权利或履行了义务而消失。如被处以罚款的公民，按规定交纳罚款以后，原处罚关系消灭。二是原关系内容被行政主体撤销。仍以上述环保局对某企业的罚款为例，如果环保局的上级机关裁定撤销罚款决定，那么，环保局与企业之间的罚款关系便不复存在。

1.1.5　法治

“法治”可谓是一个古老而又常新的复杂命题。说它古老，因为在2000多年前古希腊就有学者作过研究;说它常新和复杂，是因为几千年来人们有过形形色色的解释和理解。《牛津法律大辞典》就认为，法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念……”^[10]。有人曾这样描述目前中国社会对法治概念的歧义:高层领导人讲法治，是治国方略，即将法治作为一种治理国家的手段;法学家心目中的法治是法律至上;一些执法人员司法人员讲法治是以法制民，主张和默认权大于法;而许多老百姓认为法治就是规规矩矩地守法。

这样说，当然不是要把“法治”一词弄得很神秘和高不可攀，而是提示我们要结合时代要求和具体问题准确把握它的主要内涵。

(1)作为一种国家制度，法治是形式法治和实质法治的统一。形式是事物的外在表现。形式法治或法治的形式，又称法制，是指法律制度的完善，它包括法律体系的完整(社会生活各方面均有法可依)，执法和司法制度健全等。实质法治，一方面要求已制定的法律是按照民主的和既定程序规则创制的，有利于社会正义和文明进步的，同时要求已制定的法律得到普遍遵守，社会生活中的争端和矛盾主要依靠法律来裁决。形式法治(可称之为法制，即法律制度)是实质法治基础，实质法治是形式法治保证。仅仅有形式法治(法制)还不是真正的法治，法制必须是反映社会进步和正义、并得到普遍遵守才是完整和科学意义上的法治。这里，我们有必要对“法制”与“法治”两个词语作一个辨析。“法制”，一般理解为一国法律制度的简称，它强调的是“法”的静态，即制度条文;而法治则是一个动态的概念，即法律的统治或法的治理状态。法治的基本要求是，法律在社会生活中具有绝对权威，一切机构和个人都要受法律的约束，没有任何人或集团能够凌驾于法律之上。可以说，统治者是否依法行事，是判定一国法治水平的主要标志。历史上任何类型的国家都会有法制，但不一定有法治。如中国封建社会就曾有过“严刑峻法”的主张和实践。在那里，法制就是“制民”、“防民”的苛法。实际上，在各种外文中，这两个概念是有区别的。如英文中，作为名词，法制为legal system或legality，legal institutions，作为动词用是rule by law(中文的含义是以法统治)，而法治为则是rule of law(法律的统治)。

(2)法治是目的和手段的统一。法治是手段，多数人容易理解。如我们常说“运用法律武器打击违法犯罪，维护社会秩序和稳定”，这里，法律就是作为一种社会管理手段。说法治是目的，指法治是人类、更是社会主义和共产党人追求的终极目标。社会主义的根本目的或终极目标是极大地提高人民的物质生活和精神生活水平，法治生活就是精神生活的重要组成部分，法治文明是社会主义精神文明的重要组成部分。我国宪法中的“依法治国，建设社会主义法治国家”条文的精神实质也是目的与手段的统一，而不是一些人理解的那样仅仅作为一种治国方略(手段)。

(3)法治是制度、机制与文化(或观念)的统一。制度即法律制度(法制)，法制的制度要求有完善的法律体系，健全立法、执法和司法机构与体制。机制是指法制实施的内在驱动力。一个国家法律再多，司法机构再多，如果只是摆设，不能有效实施或运转，也不能称之为法治。因此，需要一定的机制将法律、执法和司法机构串联起来，使其有效运转。例如，在西方国家，三权分立就是一种法治机制，立法、行政、司法中的任何一种权力违法，另外两种国家权力机构就可能自动出来制约和监督。法治文化是指整个社会公众具有良好的法律素养和法治观念。法治文化的形成是法治发展的基础和标志。法治制度、法治机制和法治文化三者是互相依存、互为条件的，缺失其中任何一项，真正的法治都是不可能的。

(4)法治是和民主制度相联系的，或者说法治就是民主的法律制度化。法治是近代资产阶级民主的直接产物。在前资本主义社会，有法制国家，但可以说没有法治国家，在现代专制极权国家也不可能有法治。

(5)法治总是和程序相联系的。可以说程序是法治的生命。我们说民主就是多数人的统治，严格地说，这个定义是有瑕疵的。多数人的统治并不一定构成现代民主制度，只有按程序规则运作的多数人统治才是现代的、科学意义上的民主。我国十年“文化大革命”可谓形式完备的“多数人统治”，但却是不折不扣的“文化专制”。

根据上述分析，我们不难理解现代法治的基本含义，也就是古希腊学者亚里士多德所指出的:已成立的法律获得普遍遵从，而大家遵从的法律又应该是良好的法律。^[11]具体来说，法治的成立必须具备三个要素:一是法律至上，即法律在政治及社会生活中具有绝对权威，一切机构和个人都要受法律的约束，没有任何人或集团能够凌驾于法律之上;二是法制完备，即整个国家的社会政治生活各方面均有法可依;三是立法民主，即法律是通过民主的程序制定，充分反映人民的意愿。这三个要素是一种相互依存，缺一不可的关系。有学者根据国际经验和中国的具体国情，将社会主义法治具体化为十项原则或要求:法制完备、主权在民、人权保障、权力制约、法律平等、法律至上、依法行政、司法独立、程序公正、党要守法。^[12]

1.1.6　依法行政

1.依法行政的由来和发展

作为一种政治主张和法律制度，最早提出并实践依法行政原则的是西方资产阶级。

在前资本主义时代，所谓的行政活动是借国家之名贯彻君主个人的意志。君主的意志就是法律，所以君主的权力(包括行政权)实际上是不受法律制约的。到了西欧封建社会末期，封建专制制度达到了登峰造极的地步，包括新兴资产阶级在内的广大人民权利受到严重威胁，资本主义经济的发展受到严重阻碍。于是，在17、18世纪，英法等国资产阶级革命派提出了“天赋人权”、“依法治国”等反对封建君权的政治口号，领导人民推翻了封建制度。资产阶级革命胜利后，为了防止产生新的专制政府，资产阶级根据“三权分立”的理论，将国家政权分解为立法、行政和司法三大部分，并设立三大国家机关分别行使，使它们相互制约，共同对人民负责。其中，行政机关(政府)专门负责执行立法机关制定的法律，并将依法行政确立为国家的重要宪政原则和制度。

依法行政最初的含义和要求是，政府必须以议会制定的法律为行使权力的唯一依据。也就是说，行政所依之“法”仅限定为立法机关制定的法律。因此，当时有“无法律便无行政”之说。这一时期大体相当于西方自由资本主义时期。因为当时崇尚自由竞争，政府职能非常简单，仅限于维持秩序、国防和外交等事务，故而此种“依法行政”模式可以适应需要。

随着资本主义市场经济的进一步发展，自由竞争发展成为垄断资本主义，由此带来了一系列社会问题，如大批中小企业破产、大批工人失业、环境污染严重，等等。这些问题，资本家个人或集团无法解决，只能求助于政府干预。政府干预社会经济生活时，面对瞬息万变的情况，需要有较大的机动性和自主权，而不能仍然一举一动都要等待议会立法授权。因此，从19世纪末开始，依法行政原则的含义有了新发展，即依法行政所依之法，除议会制定的法律外，也包括行政机关根据议会或法律授权自行制定的行政法规，即行政立法。所谓行政立法，是指国家行政机关按照法定的权限和法定的程序制定有关行政管理的规范性文件的活动。这种立法权行政机关在19世纪末以前是没有的。

2.现代依法行政的内容

与法治或依法治国相对应，依法行政，简言之就是国家行政的依法治理状态，即国家行政的各个方面和各个环节有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

关于依法行政的内容，学术界有许多人作过概括和归纳。以下我们引述几位学者的观点:

英国著名行政法学者威廉·韦德认为依法行政有三项基本含义:一是“要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有限的授权。否则，它们的行为就是侵权行为”，“政府必须根据公认的限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”。二是“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”。三是“法律必须平等地对待政府和公民”。^[13]

公丕祥先生在其主编的《中国法制现代化的进程》一书中为“依法行政”提出了五条标准，即:第一，政府守法。国家行政机关在行使国家行政权力，进行行政管理的过程中，必须严格按照法律的规定办事。第二，越权无效。现代行政法将行政机关不能在其职权范围以外行事作为一条基本的定律，认为这种在职权范围以外实行行政管理的行为在法律上是无效的。第三，行政救济。对于行政违法行为对行政相对人的损害是否实行补偿和救济，是现代行政法律制度区别于古代官制法律文化的基本分野之一。第四，程序化。现代行政法所要求的“政府守法”，不仅是指政府必须遵守实体法，而且也必须遵守程序法。第五，效益化。法律制度和法律规范只有在现实生活中得以实现，才能转化为社会主体的实际权利和义务关系，转化为人们的行为范式，因此，法律效益的高低从来都是现代化程度的评价标准。^[14]

以上两位学者虽然表述不尽相同，但关于依法行政内涵的基本方面是比较一致的。我们认为，从行政的过程或环节看，依法行政的内容包括:

(1)行政主体法定。依法行政首先表现为行政组织及行政人员(国家公务员)管理的法治，即行政组织的性质、任务、职权、组成、活动方式以及成立、变更和撤销等，均由法律予以规范;行政人员管理法治指行政人员(国家公务员)的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等由国家公务员法规定。行政主体法定是依法行政的基础与前提，显然，依法行政不能把行政组织自身的依法管理排除在外，很难想象，一个自身无法无序的政府能够依法有效的管理社会。

(2)行政行为法治。即国家行政机关的行政行为均依据法律，并遵循法定程序。行政行为法治是依法行政的核心内容，依法行政主要是指国家行政机关在管理社会、处理与相对人的关系的公务活动过程中依法行事。

(3)行政监督法治。即国家和社会对国家行政机关是否依法行政进行严密而有效的监控，也就是说，国家行政应当处于严密和强有力的监督网络中，国家行政机关及其公务员的违法行政能被及时发现和纠正，受到不法行政侵害的相对人，包括公民和社会组织受到损害的权益能得到及时和相应的救济。

组织法定、行为法治及行政监督法治构成一个完整的依法行政系统或体系，三者相互关联，互相促进，缺一不可。其中，行政主体法定是依法行政的基础，行政行为法治是核心和关键，行政监督法治是保障。