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切实执行并继续完善《反垄断法》

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:但是法律制定得再好,也必须得到切实执行才能发挥其应有功效,因此,《反垄断法》还需得以真正落实。为了应对国际竞争法的发展态势,我国不能满足并止步于目前的《反垄断法》,而应适时对其加以完善。在制定《反垄断法》过程中,对其应采用结构主义还是行为主义,一直存在不同的观点。因此,我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施后,在具体的反垄断案件中,为了惩处实行反竞争行为的垄断企业

一、切实执行并继续完善《反垄断法

整体而言,《反垄断法》的制定是比较成功的,既借鉴了大多数国家的先进做法,以充分地发挥“后起之益”;同时也根据本国的发展目标和发展水平,对本国的实际问题给予了适当处理,使《反垄断法》既具有竞争法的“共性”,又体现出对中国具体国情的充分考虑。但是法律制定得再好,也必须得到切实执行才能发挥其应有功效,因此,《反垄断法》还需得以真正落实。

另外,由于种种原因,《反垄断法》仍存在不完善之处,而且随着经济的发展和改革的深入,将会有更多的问题显现出来。为了应对国际竞争法的发展态势,我国不能满足并止步于目前的《反垄断法》,而应适时对其加以完善。只有具备先进的国内竞争法的国家才可能在未来的国际竞争法的谈判和制定过程中抢得话语权和主导权。

(一)总体方面的完善

1.应体现WTO的基本原则和相关的竞争规则

我国已经正式加入WTO,因此,遵守WTO的基本原则有关规定是我国政府必须承担的国际义务。WTO的基本原则即非歧视原则、透明度原则和程序公正原则,与竞争政策和竞争法保护和促进公平自由的竞争的目标相一致,因此,我国《反垄断法》在具体规定中应予以体现,并在实践中得以切实遵守。鉴于这三个原则的重要性,笔者建议将来《反垄断法》修订时将这三大原则明确规定下来,在《反垄断法》实施条例中还应对这三大原则的内容和适用范围进行明确的界定。对于非歧视原则,应明确规定该原则只适用于法律上的歧视,而不适用于事实上的歧视;另外,我国与其他国家之间的双边协议和区域性协议中的有关规定也不能适用非歧视原则。对于透明度原则,应规定其适用于普适性的法律、法规、规章、指南,也适用于反垄断执法当局和法院对反垄断案件的裁决等;同时,对上述事项的公布应以适当的方式及时地进行;但是,透明度不应适用于机密信息,除非我国与其他国家之间的协议中规定有此要求或按照对等原则我国有此义务。

另外,WTO中的GATS、TRIMS、TRIPS等协议也包含与竞争有关的条款,这些具体的竞争规则也必须在《反垄断法》的配套法律中得以体现。

2.规制方式问题

结构主义遵从市场结构——市场行为——市场绩效的分析模式,其规制的重点是垄断状态,主要表现为对市场集中度的控制,力求通过对市场结构的调整创造一个平等、自由的竞争环境。对市场结构问题所采取的规制手段主要有两种:第一,积极介入式规制——即以占据市场支配地位的企业为对象,对其进行分割,以维持一个处于竞争状态的市场结构。这也就是通过分割市场上拥有市场支配力的既有企业,来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态。第二,消极防御式规制——即对企业的集中行为进行规制,也就是通过禁止市场主体利用企业集中的方式拥有市场支配力,以防止出现垄断或寡占的市场结构状态。[4]行为主义认为市场行为对于市场结构有反作用,市场绩效对市场行为进而对市场结构也会产生反作用,其规制的重点是垄断行为,主要表现为对滥用市场优势地位的禁止和限制,力求通过对各种限制竞争行为的禁止来维护公平竞争的市场秩序。相比之下,行为主义较为温和,结构主义则更为严厉。

在制定《反垄断法》过程中,对其应采用结构主义还是行为主义,一直存在不同的观点。从许多发达国家竞争法的发展趋势来看,它们正逐步从结构主义转向行为主义。这一方面是因为随着经济理论研究的深入,人们开始认识到,竞争不是在任何情况下、任何程度上都是积极的,过度的竞争可能导致资源浪费,在某些领域,竞争的市场结构的效率可能低于垄断的市场结构的效率。这种认识上的深化自然就促使人们对垄断本身采取了较宽容的态度,从结构主义转向行为主义。另一方面,这种转变也是世界经济一体化的反映。随着经济一体化的推进,国际竞争日益激烈,规模经济的优势使各国政府认识到了大企业的重要性。为了提高本国企业的竞争力,许多国家放松了反垄断法的控制,对国内企业之间的兼并采取默认或支持的态度。经济一体化还推动了科技的进步和资本市场的日益发达,进入壁垒有所弱化,市场容量拓宽,集中度下降,这种客观现实也使得政府重点打击垄断状态的局面有所改变。[5]

但是,发达国家竞争法的规制方式从结构主义向行为主义的转变并不意味着它们完全放弃结构主义。结构主义和行为主义不是相互排斥,而是相互配合、相辅相成的。一个国家或地区的反垄断法是属于结构主义还是行为主义,实际上是相对而言的。任何国家、任何时期的反垄断都离不开结构规制。绝大多数采用行为主义的国家,在其反垄断法中有关企业集中规制方面的相应规定上,基本上采用了本属于结构规制主义的消极防御式的规制方式。[6]如果完全放弃结构规制,反垄断法就不是完整的,只剩下“卡特尔行为控制法”。断言结构主义的反垄断立法模式已遭到各国的淘汰,既在理论上讲不通,也与各国反垄断立法和执法的实际不相吻合。1974年美国司法部起诉垄断美国电信业70年之久的美国电话电报公司(AT&T),指控其滥用了市场支配地位,经过长达10年的诉讼,美国政府采取了结构规制的方法,将美国电话电报公司拆分为8个公司。在“微软垄断案”中,司法部也曾一度要拆分微软,其理由是拆分微软对整个软件产业都有利。尽管微软败诉不会动摇其在全球电脑操作系统领域的霸主地位,但会使该公司在继续运用其现有优势进入新市场方面受到制约,这将给软件产业的其他公司以喘息机会和更大的发展空间,这样一来,将有更多的公司脱颖而出。

可见,结构主义和行为主义本身没有优劣之分,一国的竞争法采取何种规制方式都是阶段性的,取决于特定时期的形势和反垄断的要求。我国《反垄断法》基本上采用的是行为主义,符合国际立法潮流,这从第17条禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为的规定以及第28条“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”的规定中可以判断出来。但是,前面已提到,即使采取行为主义的国家也不排斥在适当的时候采用结构规制方式。因此,我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施后,在具体的反垄断案件中,为了惩处实行反竞争行为的垄断企业,防止其继续对市场造成不良影响,也有可能采取拆分企业、强制解散等结构规制的措施。《反垄断法》在“法律责任”一章中具体规定了国务院反垄断执法机构可以采取的救济措施,如罚款、停止违法行为、没收违法所得、停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等,但没有规定拆分企业、强制解散这些措施,因而笔者建议将来在《反垄断法》修订时予以补充规定,或在《反垄断法》实施条例中予以补充规定。但是,由于拆分企业、强制解散的救济措施比较极端,有可能带来负面影响,所以在规定这些救济措施之时,也要非常严格地限定其条件,[7]既发挥它们的威慑作用,又防止它们在反垄断执法实践中被滥用。

3.合理法则与本身违法法则

合理法则与本身违法法则各有优缺点。本身违法法则着眼于从性质上进行概括性的评价,之所以认定某些行为是本身违法的,是因为从其性质上可以推定,其所产生的积极效果不可能弥补其产生的消极效果,因而不必结合具体案情进行细致的利弊比较;而合理法则则着眼于具体的案情和实际的效果。适用本身违法法则有利于提高效率,减少司法资源的浪费,具有较强的确定性和稳定性;而适用合理法则则要全面了解案情,调查事项繁多,各种因素的相对重要性也无法做到法定化、规范化,因此具有明显的不确定性和不稳定性。但是,本身违法法则的确定性和稳定性同时也导致其僵硬性,只着眼于行为的性质,而无法灵活地适应案情,可能会产生不公正的判决结果;合理法则强调对行为的积极效果和消极效果进行详细地分析比较,能够充分地考虑到案情,因而具有足够的灵活性。[8]

在美国的反垄断实践早期,本身违法法则是主要的司法原则,合理法则仅在个案中适用。然而随着芝加哥学派观点的影响不断扩大,这种局面开始改变。在经济学领域,芝加哥学派认为,经济效率应当是反托拉斯法关注的唯一目标。而从效益角度看,不是产业结构决定企业行为和经营绩效,而是企业经营绩效决定其行为,并最终改变市场结构。换言之,绩效好的企业有多种经营选择,这种优势必然使其不断壮大,绩效差的企业则被淘汰,从而使市场结构趋于集中。这种优胜劣汰,正是竞争过程本身的表现和结果,最终会使资源配置效率和生产效率都得以提高,并因此使消费者整体受益。在政策主张上,芝加哥学派认为保护中小企业是与保护竞争的效率目标自相矛盾的,执法机关不应过多限制大企业,企业的经营行为是否限制竞争,也不应根据其是否改变市场结构或是否对竞争者有消极影响来认定,而只能根据其对经济效率的影响来认定。受芝加哥学派的影响,美国等西方国家的反垄断执法机构也意识到现实市场中垄断和竞争现象的复杂性,并逐渐放弃了将垄断与竞争完全对立的态度,它们分析垄断问题时的立场开始趋向于中立,在执法过程中更加注意分析垄断对市场竞争和经济效率的效果。从此,本身违法法则的适用范围逐步缩小,合理法则的适用范围逐步扩大。[9]1958年,在“北太平洋铁路公司案”中,美国联邦最高法院指出,除价格固定协议(包括横向协议和纵向协议)、联合抵制协议、搭售协议、划分市场协议(包括限额分配、限制生产或控制供应的协议以及划分客户或生产区域的协议)适用本身违法法则之外,其余的限制竞争协议均适用合理法则。[10]

目前世界各国反垄断法的发展趋势与美国一样,即更多地采取合理法则进行个案审查,刚性的本身违法法则的作用正在逐渐减弱。我国《反垄断法》不仅要借鉴其他国家反垄断法的发展趋势,也要充分考虑到本国的国情。本身违法法则具有法律与商业上可预期、执法与司法费用低等优点,而我国的司法资源非常有限,为了用有限的资源去维护市场经济核心的自由公平的竞争机制,在反垄断法中确立本身违法法则的适用范围是十分必要的,但是,其前提是,反垄断法必须对本身违法法则所适用的行为,如固定价格、划分市场、联合抵制等作出精确的界定,以防止在具体的执法和司法过程中发生分歧,[11]从而更好地实现本身违法法则的优点。而我国《反垄断法》没有对上述反竞争行为加以明确界定,这可能导致在将来的反垄断执法过程中有关人员对某些行为的性质不能迅速地进行判断,从而影响执法的准确性和及时性,因此有必要在《反垄断法》实施条例中予以补充规定。合理法则是经济效率的集中体现,能够对变动不居的经济世界与不断更新的经济理念作出及时的回应。[12]随着经济形势的变化,某些以前被视为不合法的行为在今天也可能给社会带来福利,因此,只有经过分析特定的案件事实,权衡行为的正负效果,才能对行为的合法与否作出公正的判断,也只有这样,才能使案件双方当事人心服口服,从而有利于反垄断裁决的执行。由于合理法则的主要目的是分析某一行为对市场竞争和经济效率所产生的效果,而市场经济是具有共性的,经过长期的司法实践,各国在运用合理法则进行判断时所考虑的因素已出现了趋同化的趋势,因此,我国《反垄断法》实施条例也应适当借鉴国外法院适用合理法则的经验,补充规定判断某类行为合法与否的具体标准(如判断不同类型的纵向限制协议合法与否的具体标准),以使《反垄断法》具有更强的可操作性。

(二)《反垄断法》主要内容的完善

1.实体制度

(1)限制竞争协议

限制竞争协议是各国竞争法规制的重要内容之一。而且,从现实发生的反竞争行为来看,限制竞争协议是居第一位的,其实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他反竞争行为。需要注意的是,由于时代的发展,一般国家反垄断法所规制的限制竞争协议早已超出了简单的限制竞争性质的协议,而扩大到了限制竞争性质的决议和协同行为,因此有学者提出应使用“联合限制竞争行为”、“联合行为”等以替代“限制竞争协议”的表述。[13]

竞争法并非对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则。对于横向限制协议中的固定价格、限制产量、划分市场、串通投标等,无论其具体情况如何,各国一般均适用本身违法法则,予以禁止,这是因为它们对市场竞争具有严重的消极影响。横向限制协议中的其他部分则适用合理法则,由有关当局结合具体情况进行综合判断。对于纵向限制协议,各国均认识到它们对经济产生的影响是复杂的,有积极的一面,也有消极的一面,因此需要有关当局适用合理法则,考虑多种因素予以判断。但是由于价格竞争是市场竞争中最重要的因素,因此绝大多数国家将纵向限制协议中的转售价格维持规定为违法。我国《反垄断法》第13条明确规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(1)固定或者变更商品价格;(2)限制商品的生产数量或者销售数量;(3)分割销售市场或者原材料采购市场;(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(5)联合抵制交易;(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(1)固定向第三人转售商品的价格;(2)限定向第三人转售商品的最低价格;(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”我国《反垄断法》参考了世界各国的普遍立法,将横向限制中固定价格协议、限制商品产量销量协议、划分市场协议、联合抵制协议以及纵向限制中固定转售价格协议、固定转售的最低价格协议纳入本身违法法则的适用范围之中,这是合理的。

但是,在对限制竞争协议的豁免方面,我国《反垄断法》仍存在需改进之处。反垄断法的豁免制度是反垄断法的重要组成部分,它与作为反垄断法主体的禁止制度相互配合,共同担当着维护经济自由和民主、促进社会公益的重任。反垄断法的豁免对象比较广泛,而且由于情势的不同,各国和地区的制度安排也存在差异。依照所涉及的范围的不同,豁免对象可分为行业豁免和行为豁免。行业豁免是对行业的固有业务行为都予以豁免,而行为豁免仅涉及行业主体的部分行为,如对条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔等行为的豁免。依据豁免性质不同,可分为自然垄断豁免和政策性豁免。前者指法律基于豁免行为的自然垄断性质而给予的豁免,如对输电、输水、输气等行为的豁免;后者是指基于对国家的经济、政治政策的衡量而由法律赋予的豁免。依据反垄断法的构成,可分为使用市场支配地位行为的豁免和限制竞争协议的豁免。前者如对自然垄断企业行为的豁免,后者如对专业化协议、研究和开发协议等的豁免。

反垄断法豁免制度的形成主要有三个原因:第一,垄断的直接经济效率性。提高经济效率有两个途径,一是通过遏制滥用市场支配地位、不当限制竞争和低效合并的行为,促进有效竞争,二是依赖合理垄断,减少资源消耗,直接增进经济效益。后者就是建立反垄断法豁免制度的重要依据之一。垄断产生直接经济效率的情形存在于自然垄断行业。自然垄断行业不宜进行竞争,否则会导致资源的浪费。因此,在自然垄断领域限制竞争,进而在反垄断法中对这些行为予以豁免具有合理基础。第二,垄断的竞争效果。有些垄断阻碍竞争,但有些垄断也能促进竞争,所以垄断可导致竞争效果也是反垄断法规定豁免制度的原因之一。垄断能够聚集资源,形成规模优势,增强企业实力,为企业提升效率、进行技术开发提供物质基础。德国、日本对合理化卡特尔予以豁免正是基于这个原因。反垄断法还可通过扶持弱势市场主体为竞争创造条件。有效市场竞争的前提条件之一是,必须存在多个市场主体,竞争者过少必然会导致竞争的不充分,阻碍经济良性运转。经济发达国家对中小企业、特别是规模较小的朝阳企业,提供多种不同于大型企业的优惠政策,即出于此原因。对弱小主体的援助是为潜在竞争者提供发展壮大的条件,只有多个市场主体参与竞争,才可能有效地遏制大企业的不当行为,维护正常的市场秩序。第三,公共利益的要求。公共利益包括两个方面,一是宏观经济利益,二是政治利益。一个国家的经济发展不仅需要良好的微观经济秩序,以使市场主体能在公平、有序的条件下开展竞争,还需要宏观经济的平衡,从而为个体竞争者提供一个协调、稳定的环境。因此,宏观经济部门中的行业的过度竞争容易造成国民经济的大起大落,制约经济发展。所以,限制这些经济部门的竞争,允许其存在适当垄断,有利于维护国家的整体经济利益。维护国家的安全和稳定是影响反垄断法豁免制度构建的另一重要因素。在任何政权和政治体制下,国家的安全和社会的稳定高于一切,在经济领域也是如此。所以,任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开,由充分竞争的市场来决定。[14]

随着科技、经济和社会的发展,人们对垄断的认识更加深刻和全面,传统的反垄断法豁免制度的弊端也开始凸现,许多国家开始调整其豁免制度。整体而言,最突出的趋势是由行业豁免向行为豁免转变。古典经济理论认为,给予规模成本递减的自然垄断行业以垄断地位是合理的,还有些行业关系到国计民生,引入竞争不利于维护公共利益。因此,形成了诸多垄断豁免的行业。然而,现代理论认为,自然垄断行业内既有可竞争性业务,也有非竞争性业务,不能全行业限制竞争,而应对其业务进行分类,对那些实施竞争性业务的行为应适用反垄断法的禁止性条款,对实施非竞争性业务的行为可予以豁免。金融、农业等行业引入适当的竞争,则更有助于增进公共福利。因此,许多国家开始对传统的竞争行业进行以引入竞争机制为重点的改革,减少行业性垄断豁免,增强对垄断行为的关注,以转变主体的行为模式,遏制不当竞争限制,推动这些行业的有序发展。[15]

我国《反垄断法》对豁免的规定主要体现在第15条中。第15条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第13条、第14条的规定:(1)为改进技术、研究开发新产品的;(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(7)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第1项至第5项情形,不适用本法第13条、第14条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”可见,鉴于行业豁免的局限性及行为豁免的优势,我国在《反垄断法》中避免了行业豁免的制度安排,对具有自然垄断属性和涉及公共利益的部门,应以具体行为的性质决定其限制竞争的正当与否。这种规定是合理的,也符合国际立法发展趋势。但是,笔者认为在第15条第(4)项还应增加“保障国家安全”的规定,前面已提到,任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开,由充分竞争的市场来决定,因此将“保障国家安全”纳入豁免规定是必不可少的。

在豁免的适用方式上,我国《反垄断法》也有需改进之处。欧盟对限制竞争协议豁免的适用方式比较有特色。在欧盟理事会颁布第1/2003号条例之前,欧盟实行的是“个别豁免”(individual exemption)和“成批豁免”(block exemption)相结合的制度。个别豁免是指如果限制竞争协议满足罗马条约第85条第3款所规定的四个条件,即有利于改善商品的生产或销售,或有利于促进技术或经济的发展;使消费者能够从由此获得的利益中分享公平的份额;不对有关企业施加并非为达到上述目的所必不可少的限制;不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围内的领域内消除竞争的机会,经当事人向欧盟委员会申请,由欧盟委员会授予的豁免。而成批豁免是指如果某种特定类型的限制竞争协议,其促进竞争的效果超过其限制竞争的效果,由欧盟理事会或欧盟委员会通过条例的形式,将该特定类型的限制竞争协议豁免适用罗马条约第85条第1款的制度。[16]欧盟的成批豁免主要涉及独家购买协议、独家销售协议、汽车销售及服务协议、技术转让协议、特许协议、专业化协议、研发协议等。[17]符合成批豁免的协议无须经过事先申报、审查即可豁免。2002年欧盟理事会颁布了第1/2003号条例,规定符合欧盟条约第81条第3款(即罗马条约第85条第3款)条件的协议、决议和协同行为豁免适用欧盟条约第81条第1款(即罗马条约第85条第1款)时,无须获得委员会的许可,只要企业、企业间组织认为符合法律规定的条件即可自行实施,这样,对限制竞争协议的豁免则由竞争当局审查确认制转变为了直接适用制。我国《反垄断法》在限制竞争协议的豁免方面目前采用的是竞争当局审查确认制,这主要是考虑到我国社会主义市场经济尚处于初级阶段的现状,政府需要对经济实行广泛的管制,但竞争当局审查确认制也具有低效率和高成本的弊端,[18]因此,在我国的《反垄断法》没有规定对限制竞争协议豁免的直接适用制之前,笔者建议也可考虑借鉴欧盟的经验,在反垄断法实施条例中规定成批豁免的做法,对于具有明显的经济合理性的行为,没有必要对每个案件进行分别的审批,可以采用集中的明确规定形式的成批豁免制度。这样既可以节省执法成本,提高执法效率,又可以提高豁免制度的明确性,使企业形成稳定的预期,增强了法律的可信性。[19]

(2)滥用市场优势地位

对滥用市场优势地位进行规制,是各国竞争法的另一项重要内容。竞争法首先要对如何认定市场优势地位加以规定,同时,市场优势地位本身并不违法,只有占据市场优势地位的企业滥用这种市场优势地位的行为才是违法的,因此竞争法还应对滥用行为作出规定。

在认定市场优势地位方面,存在两种做法,有些国家(以德国、日本等为代表)明文规定在认定市场优势地位时所采用的标准,还有些国家(以美国为代表)对市场优势地位的认定不是来自于立法中的明文规定,而是在有关判例中确立规则,因而这种规则就不是连贯一致的。考虑到我国是一个成文法国家,因此在《反垄断法》中对市场优势地位的认定作出明文规定是有必要的。这不仅有利于增强法律的可操作性,便于法律的适用,防止执法人员和司法人员滥用自由裁量权,而且有利于增强有关企业对自己行为后果的可预见性。在确认对市场优势地位的滥用行为方面,各国竞争法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场优势地位的若干典型表现,而没有关于“滥用”的一般性定义。但是,任何列举都是有限的,不可能穷尽,为了防止法律无法规制现实中出现的属于滥用性质而法律没有列举的行为的现象,各国竞争法在列举具体行为之后还会规定一个兜底条款。我国《反垄断法》第17条明确规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”《反垄断法》在对市场优势地位进行界定时,对市场优势地位的实质含义加以集中概括,使人们从总体上把握市场优势地位,并可以避免将市场优势地位与市场份额完全等同的情况。[20]在对滥用市场优势地位行为的列举和兜底条款方面也规定得比较合理。

在认定市场优势地位的具体标准上,人们讨论过市场绩效标准、市场行为标准和市场结构标准,但从目前情况来看,大多数国家都以市场份额作为企业具有市场优势地位的法定推断。但是,市场份额并不是认定市场优势地位的绝对和唯一的标准,许多国家还规定其他的参考因素。我国《反垄断法》第18条规定:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”《反垄断法》第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第2项、第3项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”《反垄断法》在认定市场优势地位时应考虑的相关因素方面与世界各国立法基本一致,但在以市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断方面,笔者认为门槛似乎过高,因为不同的行业市场集中度是不同的,在一些市场集中度低的行业,一个企业占据35%的市场份额也许即可形成市场支配地位。德国《反对限制竞争法》推断市场支配企业的标准为,一个占有三分之一以上市场份额的企业,三个以下占有市场份额的累计二分之一以上的企业或者五个以下占有市场份额累计三分之二以上的企业为市场支配企业。考虑到我国市场广阔,如果将比例定得过高,则会放纵那些已占据市场优势地位的企业,使本应进行的规制无法进行,从而造成对国民经济和消费者利益的损害。因此建议将来在修订《反垄断法》时将推断企业具有市场支配地位的市场份额适当降低。

(3)企业合并

由于企业合并可能会产生或者加强市场优势地位,阻碍、限制或消灭竞争,因此,各国反垄断法均将企业合并纳入其调整范围。近年来,许多跨国公司积极并购我国的大中型企业,迅速扩大其在我国的市场份额,甚至占据了市场优势地位。比如德国西门子、日本夏普、美国杜邦等公司都有不同规模的收购我国龙头企业的行为。这些跨国公司通过企业合并形式规避了我国对外资准入的限制,可能形成并滥用市场优势地位,阻碍我国民族产业的发展,危害我国的经济安全,因此,《反垄断法》对企业合并予以规范显然也是必要的。

从其他国家的立法和实践来看,企业合并的申报有合并之前的申报与合并之后的申报两种制度。合并之前的申报与合并之后的申报相比,合并之后的申报有很大的缺陷。对于反垄断执法机构来说,禁止一个实施了的企业合并,要比禁止一个正在准备实施的企业合并要困难,因为这涉及企业的组织、人事、会计、税务等方面的问题。同时更重要的是,对于合并后的企业来说,禁止这个合并则意味着已经合并了的企业要被拆散,而拆散企业则意味着巨大的经济损失,这个损失与企业合并事前没有得到批准的损失相比,要大得多,后果也严重得多。与企业合并之前的申报相比,合并之后申报的好处主要是企业可以抓住时机及时地进行合并,特别是在企业濒临破产或存在其他危急的情况下,合并可以作为一种救济手段,及时挽救一些处于困境中的企业。但是这种情况一般发生在小企业身上。[21]综合权衡这两种申报制度的益处,我国《反垄断法》采用了合并前申报制度。《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”

第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”第29条规定:“对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”从《反垄断法》的上述条文的规定不难看出,我国《反垄断法》对企业合并的监控与国家鼓励企业合并和发展规模经济的经济政策并不矛盾。因为反垄断执法机构只对那些将产生或加强市场支配地位而且严重限制竞争且无法定豁免事由的大企业的合并才予以禁止。对那些不会产生或加强市场支配地位的企业合并包括大企业之间的合并,以及那些虽会产生或加强市场支配地位但不会严重限制竞争,或者虽然会限制竞争但合并带来的益处大于合并限制竞争的弊处的企业合并,反垄断主管机构并不禁止。[22]

在审查企业合并时,《反垄断法》第27条规定我国反垄断执法机构应考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响以及国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。该条与各国关于审查企业合并时予以考虑的因素的规定基本一致,符合国际立法潮流,是科学的。

《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”外资并购有可能对广泛的国家安全,包括国防安全构成威胁,因此对外资并购进行国家安全审查是有必要的。况且,对外资并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。例如,美国对外国公司并购本国企业的安全审查就由来已久,外国投资委员会(CFIUS,Committee on Foreign Investment in the United States)是其负责国家安全审查的机构。在2005年1月中国联想集团收购美国IBM个人电脑事业部和同年7月中国海洋石油有限公司(中海油)收购美国优尼科石油公司的议案中,中国企业都遭遇了美国的国家安全审查,理由是根据美国的《埃克森-佛罗里奥法案》,这些收购可能会威胁美国国家安全。[23]最终,在联想集团接受了一系列不合理的要求后,美国外国投资委员会通过了联想集团收购美国IBM个人电脑事业部的审查;而中海油对优尼科公司的收购则没有通过审查。但是,笔者认为,对外资并购的安全审查并不适宜于在《反垄断法》中规定,因为反垄断法并不是特别针对外资并购而设立的法律,其规范的是在我国境内发生的所有垄断行为;另一方面,对于外资并购的反垄断审查也不能等同于国家安全审查,反垄断法审查顶多涉及国家经济安全审查,而国家经济安全仅仅是国家安全中的一项内容。因此,笔者建议在《反垄断法》修订时将第31条删除,对外资并购的安全审查规定应放在专门的外资并购国家安全审查法中或统一的外资法中。

(4)行政垄断

行政垄断是与经济垄断相对而言的,经济垄断也就是一般意义上的垄断,是指企业或企业联合组织利用自身的经济优势或经济势力,限制市场竞争的行为。行政垄断则是指政府及所属部门滥用行政权力限制市场竞争的行为,因此,行政垄断所凭借的不是一种经济优势,而是一种行政力优势。行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类。地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。[24]

行政垄断比经济垄断的影响更广泛、更持久、更严重,这主要是因为行政垄断所导致的市场准入的限制比经济垄断所导致的市场准入的限制更加危险。根据芝加哥学派的定义,市场进入障碍是垄断企业和竞争者之间的成本差异。差异越大,对竞争者的阻止作用就越大。但是芝加哥学派认为长时期维持市场进入障碍的可能性不大,因为垄断企业的高利润会吸引竞争者进入市场。市场竞争机制对市场障碍的克服就是市场自我修复能力的表现。但是如果市场障碍的形成不是垄断企业本身的力量或行为所致,而是来自于市场之外的政府机构,那么该市场障碍就很难被克服。如果政府机构以法规、命令的方式限制进入,那么无论潜在竞争者有多大的实力,也无法进入市场与垄断企业竞争。受保护的企业由于外部竞争威胁的减少而丧失了提高效率的动力,有效率的企业却难以进入市场或被排挤出市场,这样,社会资源被严重浪费,社会经济效率得不到促进,消费者利益将最终受损。[25]

在《反垄断法》制定过程中,对于《反垄断法》是否应对行政垄断进行规制,存在不同的意见。一种意见认为,行政垄断的存在是计划经济的产物,其根源是体制问题,不是法律所能解决得了的,行政垄断归根到底是一种滥用行政权的行为,应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。市场经济国家反垄断法所规范的垄断,都是指经济性垄断,没有行政垄断一说。因此,反垄断法不应对行政垄断进行规制。另一种意见认为,反垄断法应当将行政垄断作为规制的重点。虽然行政垄断是计划经济的产物,但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。行政垄断扼杀新的市场经济体制,破坏经济发展活力,且容易导致腐败,直接影响了市场的公平竞争。当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出,反垄断法不能对此视而不见,应当对行政垄断作出禁止性规定。[26]

客观地说,行政垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题,不是一部反垄断法所能解决得了的。但是,行政垄断与经济垄断一样,都是一种限制竞争的行为,破坏的是社会主义市场经济竞争机制,损害的是企业和消费者的合法权益,而且行政垄断具有转化为经济垄断的可能性和危险性。当前行政垄断现象极为严重,危害性极大,而现行的《反不正当竞争法》对行政垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性,因而反垄断法应当对行政垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因,俄罗斯及东欧国家十分重视反行政垄断问题,俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定,如保加利亚《反垄断法》第4条规定,“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定,或者该决定事实上可导致这种地位,从而严重损害自由竞争或自由定价,得予以禁止”。又如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条对行政性歧视行为作出了列举性规定。这表明,以反垄断法规制行政垄断,已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。[27]另外,从政府改革与法制的关系来看,两者密不可分。法制是政府职能改革的重要组成部分,同时也是促进和保障职能改革顺利进行、巩固职能改革成果的重要外在力量。否定法律对行政性垄断的规制作用是片面的,法律应当成为规制行政垄断的主要手段。

因此,在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争作出明确、具体的规定,既可以表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度,又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。《反垄断法》第8条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”此外,《反垄断法》还专设一章即第五章明确禁止实践中较为典型的行政性限制竞争行为,包括限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品;妨碍商品在地区之间的自由流通[28];以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;强制经营者从事本法规定的垄断行为。

《反垄断法》还规定行政机关不得滥用行政权力,不得制定含有排除、限制竞争内容的规定,这是专门针对行政机关抽象行政垄断行为的。行政性垄断行为往往是根据地方法规、部门法规(即所谓合法状态下)实施的,行业主管部门还可以通过行业规章和红头文件,实行区别对待的“选择性立法”和“选择性执法”,以加强管理和规范发展为名,排斥公平竞争,维护行业和部门的垄断利益。[29]然而《反垄断法》在“法律责任”一章中,只规定对行政机关和公共组织滥用行政权利,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权利实施排除、限制竞争行为的处理另有规定,依照其规定。可见,反垄断机构只能建议实行行政垄断行为的行政机关的上级行政机关改变该行为,而无权直接责令实行行政垄断行为的行政机关改变该行为。即使反垄断执法机关可以援引行政诉讼程序对地方政府机关提起诉讼,由于我国现行《行政诉讼法》明确规定法院不得对抽象行政行为进行司法审查,反垄断执法机关反对行政垄断的各种努力也会无果而终,这显然不利于《反垄断法》抵制行政垄断。既然不能实现“事后控制”,笔者建议不妨尝试“事前控制”的方式,即借鉴俄罗斯、乌克兰等国家反垄断立法的经验,在《反垄断法》修订时,补充规定反垄断法执法机构有权对国家立法机关制定的涉及市场竞争的法律草案以及国务院及其部委制定的涉及市场竞争的行政法规提出自己的建议和意见。这样,就可以从源头上制止屡禁不止的行政性垄断行为,创建和维持我国市场上自由、公平和有效的竞争环境。

2.实施制度

(1)反垄断执法机构

如何建立反垄断执法机构,这是我国反垄断立法过程中的一个难点,但同时也是一个最为关键的问题。没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。从世界各国的立法情况来看,有些国家采用的是以司法机关为主导的模式,有些国家采用的是以行政机关为主导的模式。

就反垄断行政执法来说,国际社会存在着两种选择:一种是一元的行政执行机构,另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。在世界上大多数国家,一般都是由一个机构承担行政执法任务,欧盟委员会是这方面的典型。欧盟委员会有20名委员,各自负责执行欧盟委员会的各项政策。负责竞争事务的委员下面有一个负责执行欧盟委员会竞争政策的办事机构,即竞争总局。除了局长,竞争总局还有3名副局长,分别负责执行欧盟条约第81条和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局:A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作;B、C、D、E局负责处理欧盟大部分的限制竞争案件包括企业合并控制;F局专门负责卡特尔案件;G、H和I局负责国家援助案件;R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局下面各自再设分支机构,如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局:C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调; C-2局负责传媒;C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品; C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在,欧盟委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。作为一元化行政执法机构,欧盟委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力,集检察官和法官的功能于一体。这就是说,委员会不仅被授权对案件进行调查和检查,且被授权对案件作出决定,包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。[30]

美国反托拉斯法有两个联邦行政执法机构:一是司法部反托拉斯局,二是联邦贸易委员会。反托拉斯局的工作范围包括:(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。司法部反托拉斯局下设14个处,在全国还设立了7个地方机构。[31]联邦贸易委员会是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员,他们经总统任命,并经国会批准。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是,联邦委员会不附属于任何政府部门,但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设3个局:竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构,其中3个机构参与反托拉斯法的执行。作为独立的市场监管机构,联邦贸易委员会在执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼,而且还有权作出行政裁决。[32]

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处,也有重合之处,当管辖权发生冲突时,两个机构就必须进行协调。管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。而且世界各国反垄断行政执法机关承担着在反垄断领域进行国际合作的任务,包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助,此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。当前除经济合作与发展组织(OECD)、联合国贸发会(UNCTAD)等一些国际机构在推动竞争政策外,国际社会还在2001年建立了一个国际竞争网络(ICN)。这个网络已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作,发布了很多推荐意见。这个情况说明,随着频繁的国际合作和国际立法活动,这就要求反垄断执法机关在本国是一个有地位、有权威的机构,否则它在国际舞台上的声音就很微弱,甚至无权代表本国政府。[33]

我国的行政机关有权威、有地位,在政治体制中处于核心的位置,对经济发展有广泛的影响力,因此,试图通过建立以法院为中心的司法主导模式并彻底地消除行政管制在政治上难度很大;另外,行政主导还能有效地发挥行政系统运作高效、便捷的特点,因此我国《反垄断法》采用了行政主导的模式。具体而言,我国采用的是反垄断委员会和反垄断执法机构的双层架构模式,反垄断委员会负责研究拟订有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;制定、发布反垄断指南;协调反垄断行政执法工作以及国务院规定的其他职责。而国务院规定的承担反垄断执法职责的机构,则负责具体执法工作。但是,具体的反垄断执法机构没有在法条中予以规定。在我国现行执法框架下,国家工商行政管理局是反不正当竞争法的主管机关,其对部分限制竞争行为和垄断行为拥有管辖权;国家发改委通过制定《制止价格垄断行为暂行规定》从而拥有对价格垄断行为的管辖权;商务部通过制定《外商投资者并购境内企业暂行规定》而对外国投资者并购境内企业中所涉及的垄断行为拥有管辖权。由于《反垄断法》起草过程对确定具体的执法机关分歧太大,所以最后出台的《反垄断法》没有规定具体的行政执法机构。在《反垄断法》真正施行后,可能还是维持现有格局,由国家工商行政管理局、国家发改委和商务部分头执法,由国务院反垄断法委员会从中协调。

笔者认为,国家工商行政管理局、国家发改委和商务部在承担反垄断法执法权方面都有一定的局限性。从国家工商行政管理局方面来看,工商行政管理部门采取省政府垂直管理,其工作经费都是地方政府负担,人事任免权也由地方政府掌握,很容易受到地方政府的影响和制约。另外,反垄断案件专业性极强,而工商行政管理部门主要是负责微观市场管理和执法的机构,担负着管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等诸多职责,还不具备专门的反垄断执法机构应有的专业性要求;况且反不正当竞争法中的不正当竞争行为与真正意义上的垄断具有实质上的差别,工商行政管理部门的反不正当竞争行为的职能与典型的反垄断职能不可同日而语。工商行政管理部门之所以承担了部分反垄断行为的职能有一定的历史背景。前些年我国制定系统的反垄断法尚缺乏成熟的实践基础,而个别的垄断行为在我国确已出现,并对竞争秩序造成了危害,有必要通过立法予以制止。因此,最后通过的反不正当竞争法并非一部单纯的禁止不正当竞争行为的法律,而实际上是制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合性法律。从国家发改委方面来看,它是我国经济管理中的主要职能部门,是一系列产业政策的制定者。反垄断法是规范市场竞争的法律,其主要目的是促进市场竞争,强调的是保护市场机制以达到社会资源最优配置,而产业政策是国家在特定时期为发展和扶持某些产业而制定的,可能与反垄断法的主要目标存在一定的冲突,因此由国家发改委承担反垄断法的执法职能可能不能很好地处理反垄断法与产业政策之间的矛盾,从而影响反垄断法的执法效果。从商务部方面来看,其主要负责商业领域的管理职责,而反垄断法的管辖范围已远远超出了商业领域,涉及众多的产业甚至一些非赢利性组织,因此,由商务部担负反垄断法的执法职能也是不合适的。[34]

反垄断法案件的特点要求反垄断法执法机构具有高度的权威性,特别是我国的《反垄断法》不仅要监督经营者的市场行为,而且还要禁止来自行政机关和公共组织的限制竞争行为,考虑到非常强大的利益集团的存在,因此,笔者认为,如果能新成立一个独立的、强大的反垄断执法机构则是最佳的途径,这不仅可以解决目前多头管理的局面,提高效率,而且可以有效地规制限制竞争行为,还有利于国际交流与合作。当然,一步到位力度很大,涉及的问题也较多,不仅需要进行机构改革和职能调整,还涉及现有法律的修订、整合等,因此,难度也较大。考虑到我国目前的国情与现实可行性,可以先维持有关部门分别执法的现有格局,以保证《反垄断法》公布后的实施。至于反垄断委员会,可以经过实践经验的积累,逐步“由虚做实”。尽管关于《反垄断法》没有建立一个独立的反垄断执法机构,但以后可以根据实际情况逐步深入推进,最终实现反垄断执法机构的全新构建。当一个独立的反垄断执法机构建立之后,国务院反垄断委员会即可取消,并将其职能全部划归反垄断执法机构,由其统一行使。

《反垄断法》第53条规定:“对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一条处理的是执法机构和司法机关的衔接与制衡关系。《反垄断法》坚持司法最终解决原则,保证当事人进入司法程序的正当权利,明确规定对于反垄断法执法机关的裁决不服的,当事人可以向人民法院起诉。行政权力虽然有目标性强、效率高等优点,但容易受到各种影响,有鲜明的倾向性,同时行政体系内部层级上的服从性使行政体制的内部监督往往难以协调好行政与当事人及公共利益的关系,而司法审查制度的作用和意义就在于通过法院受理当事人的起诉,促进行政机关依法行政,从而保障和救济当事人的合法权益和公共利益。因此,《反垄断法》这一条规定得比较合理。

遗憾的是,《反垄断法》未规定反垄断执法机构与监管机构之间的关系。从世界各国的情况来看,处理反垄断执法机构与监管机构之间的关系的方式主要有三种:一是反垄断机构监管特殊行业,即把行业监管放在反垄断执法机构之内。例如在欧共体委员会,竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外,还负责电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务。澳大利亚和新西兰也没有负责电信、电力等行业监管的专门机构,监管它们的权力被交给了反垄断执法机构。在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”。新西兰的商业委员会是一个独立的准司法机构,它除了执行竞争法,还执行新西兰1998年颁布的《电力改革法》、2001年颁布的《电信法》和2001年颁布的《奶制品业重组法》,承担着对电力、电信和奶制品业的监管。[35]这种方式的优点是减少政出多门的现象,减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷,有利于提高执法效率,节约执法成本。二是由独立的行业监管机构处理竞争案件,即把行业监管任务授权给一个独立的机构,由这个机构处理被监管行业的竞争问题。如德国负责电信和邮政监管的机构(REGTP)有权处理电信和邮政市场上的滥用行为,但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面,这个机构则得征求联邦卡特尔局的意见。此外,联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场上的企业并购以及卡特尔案件方面有专属管辖权。[36]这种方式的优点是便于发现违反反垄断法的问题。行业监管机构在日常的监管活动中,一旦发现异常情况,可迅速查处。三是反垄断执法机构与行业监管机构共享被监管行业竞争案件的管辖权,这时两个机构应当通力合作。一方面,因为行业存在某些技术问题,反垄断执法机构处理竞争案件时应征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理竞争案件时,因为会涉及很多竞争法专业问题,如市场的界定或市场支配地位的认定,它们也应征求反垄断执法机构的意见。因为并行管辖权的存在往往会产生冲突,大多数国家如巴西在这方面的经验是,案件最后的决定权得交给竞争执法机关。[37]

笔者认为这三种方式中,最佳方案是将竞争案件的管辖权交给反垄断法执法机构。完全将行业监管放在反垄断执法机构之内在我国是行不通的,阻力太大,因为一方面我国已经建立了很多行业监管机构,它们行使监管权已久,不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权;另一方面是因为我国经济规模大,如果行业监管放在反垄断执法机构之内,将导致反垄断法执法机构过于庞大,不便于管理。由独立的行业监管机构处理行业内部的竞争案件这种方式也不适合我国。竞争案件涉及复杂的经济分析和法律分析,因此行业监管机构的专业人员难以胜任;而且行业监管机构在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上,无法公正地裁决竞争案件,从而会损害处于弱势地位的经营者或消费者的利益,即监管者被“俘获”理论;此外,由行业监管机构各自处理本行业的竞争案件,实际上将导致反垄断执法权的支离破碎,而《反垄断法》在某些具体问题上给予了执法机构一定的自由裁量权,行业监管机构处理竞争案件时可能会做法不一致,因而引起法律适用上的混乱,对国家的法制统一极其不利。相比较而言,反垄断执法机构统一执法可以避免上述两种方式的缺陷,当然这需要在反垄断执法机构与行业监管机构之间建立起相应的协调机制。笔者认为,在将来《反垄断法》修订时,应规定反垄断执法机构统一执法的模式以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的协调机制,具体而言,行业监管机构仍然负责典型的监管问题,如在市场准入限制、价格控制、普遍服务、网络开放及互联互通、安全保障、消费者的信息对称与权益维护等方面,行业监管机构具备相对专有管辖权,通过事前的规则和程序制定来达到社会公共利益目标;[38]当行业监管机构在日常监管中发现违反反垄断的情况时,应将案件移送反垄断执法机构。反垄断执法机构则负责查处市场上各种类型的反垄断案件,它在查处反垄断案件时,有权要求行业监管机构提供相关资料;在涉及行业技术问题时则应听取行业监管机构的意见。这样,既可以充分发挥行业监管机构和反垄断执法机构的优势与功效,又可以避免这两个机构在职能上的重叠与冲突。

(2)域外适用

域外适用是一个非常敏感的问题,一国反垄断法没有域外适用的效力肯定是行不通的,因为这样不能有效地防范境外反竞争行为的损害。但是,如果域外适用行使得不恰当,则可能导致国家之间的摩擦和冲突,影响国家之间的关系,也可能给企业带来不必要的经济负担。

从大多数国家的立法来看,它们主要是以效果原则作为竞争法域外适用的理论依据。对解决效果原则自身带来的冲突问题,有两种解决办法:一方面,国家可以对使用效果原则以保护自己利益的范围进行限制;另一方面,在考虑冲突的风险时,可以把外国的利益也一并考虑进去,以尽量缓解国内反垄断法域外适用所产生的影响。除了各国法律制度中有一些具体案例外,目前还没有形成通过法律方式来限制效果原则适用的制度。但是,无论是在法院的判决还是在双边协定中,我们发现,尊重外国的利益已成为一个日益增长的趋势。在美国Timberlane案中,法院在平衡冲突中的利益时就考虑了以下七个因素:与外国法律和政策冲突的程度;当事方的国籍、住址和主要营业场所;当事国各方遵守该原则的程度;与对其他国家产生的效果相比,对美国影响的重要性;损害和影响美国商业的故意程度;效果的可预见性;与其他国家相比,对美国影响的相对重要性。[39]

我国《反垄断法》第2条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”可见,《反垄断法》在域外适用方面采用的是效果原则,这不仅可以积极地防止对我国产生影响的域外反竞争行为,以维护国家经济安全,还可以消极地抵御其他国家不正当地域外适用其反垄断法于我国域内,从而达到进可“攻”,退可“守”的目的。事实上,我国在此之前的相关法律就已确立了域外适用制度。如《中华人民共和国刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑期为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条实质上是确立了我国刑法有条件的域外适用制度。外经贸部2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条也规定,境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商管理总局报送并购方案:①境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;②境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额在15亿元人民币以上;③境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%;④由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%;⑤由于境外并购,境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

但是,《反垄断法》关于效果原则规定的缺陷是没有对效果原则的适用作出适当限制,而无限制的效果原则极易引起激烈的国际冲突和国际关系的紧张。考虑到域外适用的决定性因素是境外的垄断行为对我国境内的市场竞争产生了不利影响,因此,笔者建议将来在《反垄断法》实施条例中应规定以外国企业在中国境外的反竞争行为对中国境内市场产生“直接的、实质性的和可合理预见的”的不利影响作为适用效果原则的基本条件,并以利益衡量原则作为补充,以适当考虑其他国家的利益。这样,既为我国域外适用提供了明确的理论依据,以有效地维护我国的主权和经济利益,又避免了适用上的僵化,使我国在具体案件中决定是否最终进行域外适用时,可以合理地权衡,灵活地处理,以防止其他国家的激烈对抗和国际经贸关系的恶化。

另外,笔者建议我国还可考虑借鉴英国、澳大利亚、加拿大、法国、南非、新西兰等国家的做法,在《反垄断法》实施条例中制定有关条款以阻却外国反垄断法的域外效力,即通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力,以达到保护本国利益的目的。具体而言,《反垄断法》实施条例一方面应规定禁止外国机关未经我国主管机关的允许在我国境内调查取证,禁止任何单位或个人向未经我国主管机关允许而向在我国调查取证的外国机关提供证据、资料或给予帮助;另一方面应禁止本国主管机关和法院承认或执行外国机关作出的有损国家主权、安全和利益的反垄断裁决。

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