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竞争政策和竞争法的多边层面

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:三、竞争政策和竞争法的多边层面目前国际上还不存在一套有约束力的多边竞争协议,多边层面的竞争问题的合作经常是以政策建议、技术援助和专门研究的形式出现。OECD下设“竞争法及竞争政策委员会”,该委员会的活动是编制和研究各参加国竞争政策有关问题,必要时还可提出理事会的建议案和在参加国之间执行竞争法的合作等。

三、竞争政策和竞争法的多边层面

目前国际上还不存在一套有约束力的多边竞争协议,多边层面的竞争问题的合作经常是以政策建议、技术援助和专门研究的形式出现。在这个领域,联合国贸发会议(UNCTAD)、世界银行经济合作与发展组织(OECD)、亚太经合组织、国际竞争网络非常活跃。

UNCTAD是1964年在联合国设立的处理国际贸易中发达国家与发展中国家之间问题的机构。UNCTAD开展的关于竞争合作的活动除组织有关会议、进行专题研究、帮助许多国家进行竞争立法等活动外,还包括起草和发布相关指南、文件和建议,如《示范竞争法》、《竞争法手册》、《关于规制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》等。《关于规制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》明确规定是为了“消除国家商贸之间,特别是消除对发展中国家的国际商贸及经济发展带来不良影响的限制性商业行为,从而实现确立国际经济新秩序的目的”与“必须保证减轻关税与非关税壁垒所应获得的利益,不允许有妨碍和否定实现这一利益的行为”而制定的。对于所有企业适用的规制行为对象是“限制性协定”与“市场垄断行为”(即滥用市场支配地位行为)两大类。《关于规制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》属于自愿性的指导原则,没有法律拘束力,但各国被建议应照此办理。UNCTAD起草的《国际技术转让行为守则》(草案)也涉及与竞争有关的内容,其第四章列举了技术贸易领域的20项限制竞争行为,规定不得将它们订入技术协议中。

世界银行在有关国家结构调整计划中就竞争政策的执行提供了建议。许多政府在经济危机时期处理竞争问题方面得到了世界银行的援助,以强化竞争政策在国内经济复苏方面的作用。此外,世界银行还通过组织会议、研讨会等形式提供技术援助。世界银行还准备了大量的出版物以推行竞争领域的最佳措施,如1999年的《竞争政策的设计与执行框架》针对发展中国家和经济转型国家适用竞争法的问题提出了综合性的看法,并提供了反映不同国家情况的选择方案。

OECD是1961年由24个发达国家建立的,它以促进经济增长、提高生活水平、援助不发达国家以及扩大多边的自由贸易为目的。它虽然没有法律拘束力,但它自主地开展了许多活动。OECD下设“竞争法及竞争政策委员会”,该委员会的活动是编制和研究各参加国竞争政策有关问题,必要时还可提出理事会的建议案和在参加国之间执行竞争法的合作等。OECD发布了许多有关的建议和指南,如《对跨国企业在国际贸易中的限制性商业行为所产生的不良影响的措施的理事会建议》、《关于各成员就竞争政策和贸易政策的潜在冲突进行合作的理事会建议》、《关于各成员就影响国际贸易的反竞争行为进行合作的理事会建议》、《竞争政策与政府管制》、《关于对核心卡特尔采取有效措施的理事会建议》、《OECD跨国企业指南》等。

亚太经济合作论坛也对竞争政策国际合作进行了有益的推动工作。1994年APEC部长会议同意其贸易与投资委员会就竞争问题展开深入的研究,尤其是关于区域内各经济体的竞争法和竞争政策对区域内贸易与投资流动的影响。1996年,在APEC的“大阪行动议程”中,设立了“竞争政策和放松管制”的共同工作项目。1999年在奥克兰,APEC部长们签署了《亚太经合组织关于促进竞争及管制改革的各项原则》,该文件主要确认了“非歧视”和“广泛性”两大原则。此后,APEC“竞争政策与放松管制工作组”进行了大量的信息收集和分析工作,并于2002年建立了覆盖区域内各经济体竞争事项的数据库,其中包括了关于所有APEC成员竞争法的常用信息,供各种私人团体、学术组织、企业查阅。

国际竞争网络是近年来在反垄断法国际合作方面比较引人注目的国际组织,于2001年成立,简称ICN。ICN致力于为竞争当局提供一个保持日常联络和解决实践中竞争问题的专业而非正式的场所,也是唯一一个专门致力于竞争法实施的国际机构。ICN没有制定任何规则的职能。提议以项目为导向,当ICN就项目提出的建议或最佳实践达成一致时,由各自的竞争主管机关决定是否和如何通过单边、双边或多边安排实施这些建议。ICN讨论的主要问题是:第一,深化和扩大适用积极礼让原则;第二,交流控制跨国合并的经验以及进行这方面的国际协调;第三,审查各国竞争法适用除外的领域;第四,交流禁止国际卡特尔的经验;第五,分析国际卡特尔以及其他作为市场进入障碍的私人限制竞争和国际限制竞争;第六,对发展中国家的反垄断立法和执法给予技术和能力援助。ICN的第一个年会于2002年召开,与会者讨论了两个项目的进展:一是多边背景下的合并审查程序,二是对竞争机关的活动和作用的推动作用(特别是对新建立竞争法律制度的国家)。同时决定启动第三个项目,即能力建设与竞争政策实施。2002年9月ICN发布了《合并申报程序的推荐意见》,是ICN迄今最重要的成就。该推荐意见的目的是减少世界各国在企业并购申报方面的管辖权冲突和法律冲突。

早在1948年的哈瓦那会议上,23个创始缔约国拟订的《哈瓦那宪章》包含了整整一章,即第五章是关于限制性商业行为的。第46条第1款规定,各成员国应采取适当的措施,并与国际贸易组织合作以阻止私人或公共商业企业的影响国际贸易的商业行为,如果这些商业行为限制竞争或市场准入,或加强垄断控制。第五章还规定了成员国利益受垄断活动影响时可采取的申诉程序。由于国际贸易组织的夭折,《哈瓦那宪章》的规定也最终未能实施。

WTO的条款中包含了有关竞争的规定。WTO的两条基本原则——最惠国待遇原则和国民待遇原则便体现了公平竞争的要求。前者保证各成员国之间享有平等的竞争机会,后者保证进口国与出口国的产品享有平等的竞争机会。GATS、TRIMS、TRIPS等协议包含与竞争有关的条款。GATS协议第8条规定,成员国有义务保证在其境内的任何垄断服务提供者在相关市场提供垄断服务时,不能违反最惠国待遇及成员国所作具体承诺的义务;当一成员的垄断服务提供者直接或经由其子公司提供其垄断权范围之外的服务,而从事属于该成员国特定承诺范围内的竞争时,该成员应保证其服务提供者在境内不滥用其垄断地位,不进行与其承担义务不相一致的行动。第9条认识到服务提供者的某些商业行为可能限制了竞争,因而限制了服务贸易,在一成员国的要求下,每一成员国应就取消这些行为与其进行磋商。GATS的许多其他条款也涉及解决竞争政策领域的问题,如透明度、政府采购、服务的分销与营销、补贴等。1997年订立的《基础电信协议参考文件》关于竞争方面的规定是非常突出的,它要求缔约国在国内建立竞争制度,以推动本国电信领域以及无线电通讯领域的市场竞争。该文件第1节为“竞争保障”。第1款要求成员采取适当措施,防止“主要提供者”独自或集体从事或继续从事限制竞争的做法。第2款指出,这些限制竞争做法应该特别包括:(a)进行限制竞争性的交叉补贴;(b)利用从竞争对手那里获得的具有限制竞争效果的信息;以及(c)未及时向有关服务提供者提供有关关键设施的技术信息及为提供服务所必需的有关商业信息。

TRIPS协议第8条原则规定:(1)在制定缔约方国内有关法律和规定时,缔约方可以采取适当措施来维护该国的公共保健和营养,以促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益,只要该措施符合本协议的规定;(2)各缔约方可以采取符合本协议规定的适当措施来防止知识产权所有人对知识产权的滥用,或实施手段来阻止不正当的限制性贸易和不正当影响成员间技术转让的实践做法。第40条就在契约性许可中对反竞争行为的控制进行了规定:(1)缔约方一致认为一些限制竞争的有关知识产权的许可合同或条件对贸易起阻碍作用,且妨碍技术的转让和传播;(2)协议允许缔约方在立法实践中详细规定构成滥用知识产权对有关市场的竞争产生负效应的许可合同或条件。一缔约方可按本协议的其他规定、根据国内的有关法律采取适当的措施来防止或控制该合同,该措施可能包括如独占回授条件、影响效力的条件和强制性一揽子许可。

TRIMS协议第2条规定成员不得采取与国民待遇原则和数量限制原则相违背的投资措施,第9条规定在协议生效后五年内,货物贸易理事会在审查协议运作过程中应考虑是否应补充投资政策与竞争政策的条文。《保障措施协议》第11条第3款规定成员不得鼓励或支持相当于自愿出口限制、有秩序的销售安排或第11条第1款禁止的其他政府安排的非政府措施的采用。竞争政策的痕迹还出现在《技术性贸易壁垒协议》、《实施卫生和植物卫生措施协议》、《装运前检验协议》以及《政府采购协议》、《民用航空器协议》等协议中。另外,在《贸易政策审议机制》中,有关贸易政策和行为对一成员货物和服务进出口的影响方面也涉及竞争问题。

可见,WTO虽然含有不少涉及竞争的条款,但总体上是零散的,未形成完整体系,尚处于萌芽阶段。

WTO的争端解决机制中的非违反之诉可以处理与竞争有关的案件。非违反之诉主要规定在GATT第23条第1款(b)项,它与违反之诉是相对的。违反之诉是指成员方违反其在GATT/WTO下明确承担的条约义务,并使任何成员方依据GATT/WTO所直接或间接享有的利益丧失或减损,成员方就此依据GATT/WTO中有关争端解决的程序向争端解决机构提起的申诉。如果成员方所采取的某些措施并不与其在GATT/WTO下明确承担的条约义务相违反,但是却使得任何成员方依据GATT/WTO所直接或间接享有的利益丧失或减损,成员方就此依据GATT/WTO中有关争端解决的程序向争端解决机构提起申诉,由此产生的申诉则是非违反之诉。非违反之诉所保护的是基于关税减让的达成或有关协议的签订而在进口产品与国内产品之间确立的一种改善了的市场竞争关系,确保其不受到与WTO有关协议不相违背的成员方的措施的影响,从而维持成员方因关税减让的达成或有关协议的签订而产生的利益平衡。[36]在竞争政策领域,随着贸易自由化的推进和关税减让的达成,边境上的贸易壁垒被极大地削减,国家也越来越难以运用关税措施对国内企业实施保护,然而私人企业的商业行为、国内市场结构的封闭、竞争法实施的不力等都可能使国内企业获得相对于外国竞争者的不公平的竞争优势,而这些显然不构成对WTO协议的直接违反,非违反之诉针对的恰恰是那些表面上未违反WTO协议但却实际上剥夺或损害了其他成员方依据WTO协议可得利益的行为,因此,非违反之诉为处理竞争问题提供了可能。由于柯达—富士案是WTO争端解决机制处理的第一个明显涉及跨国竞争问题的案例,因此其对阐明在WTO框架下解决竞争问题的可能性和可行性具有重要的意义。

在柯达—富士案中,美国诉称,日本政府在几十年中所采取的一系列保护措施,实际上抵消了它在多轮GATT回合中所作出的关税减让承诺。美国的申诉指向日本采取的三类措施,包括:分销措施,即鼓励和便利设立一种胶卷和相纸的市场结构,使得进口产品被排除在传统的分销渠道之外;限制措施,即限制设立大型零售商场,从而限制了可供进口产品选择的分销渠道;促销措施,即通过限制促销手段使进口产品处于不利地位。美国将这三类措施统称为“自由化对策”,认为它们违反了GATT第3条、第10条和第23条第1款(b)项。因此,美国的申诉包括了违反之诉和非违反之诉。

专家组确立了在非违反之诉情况下申诉方必须证明的三个要素:(1)成员方采取了某项措施。专家组对“措施”采用广义的理解,不仅包括政府颁布的法律或规章,其他不具有法律强制力的政府行为,如果具有“类似拘束力的效果”,也属于“措施”之列。如果政府和私人商业之间存在着高度合作或者连接关系,这种关系即便没有法律上的拘束力或者较不正式,但是对私人而言也可能产生类似法律规范的作用,例如政府政策宣示中的劝告性用语。[37]私营部门的行为,如果存在足够的政府干预,也不排除被视为政府措施的可能性。[38]例如私人企业的行为,如果不是从追求最大利润出发采取的合理行为,而是迫于政府的压力,则即使没有法律或指导性文件,该企业行为也有可能被确认为政府措施。[39]最后,成员方指控的必须是正在实施的措施,专家组一般不考虑已经终止、废除或撤销的措施。[40]但是,专家组也不排除那些旧的被宣称已停止使用的措施实际上仍在发挥效力的可能性。[41](2)另一成员方根据有关协议应得到某项利益。从GATT的实践来看,应得的利益是指对来自有关关税减让而改善了的市场准入机会的合法预期。是否有合法预期,必须考虑减让方的所有措施在作出减让时能否为其他成员所合理预见。确定某项措施是否被合理预见到的明显出发点,是考虑该措施是在相关的关税减让谈判结束之前还是结束之后采取的。如果减让达成时或协议签订时,被诉措施已经存在或者根据当时的情况可以合理预见到,则不存在合法预期的利益。[42](3)该成员方可享受之利益因某个成员方采取的措施而被抵销或减损。在因果关系的程度方面,专家组认为,只需考虑措施是抵销或减损的一个原因即可。另外,表面上“中性”的措施在事实上也有可能构成歧视,在这种情况下,申诉方应证明这些措施是如何对进口产品造成影响的。[43]政府采取措施的动机并非判断因果关系是否存在的决定因素,但也并非毫无关系,如果政府采取表面上“中性”的措施的动机在于限制进口,专家组更倾向于裁定存在因果关系。专家组还认为对多个措施的影响的综合评估应谨慎进行,必要时应予以限制。[44]

专家组对上述三要素逐一进行了分析。对于美国指控的三类措施,专家组只认定其中几项属于政府措施,这些措施主要以政府部门的名义发布,被认为具有拘束力。对于美国声称受损的可得利益,专家组认为关税谈判的目的是要通过降低关税来促进贸易,不是保证任何一方的贸易量,在谈判时,任何一方都无法预见具体的国际贸易量,因此美国不能仅以在日本的市场份额和进口量没有明显的增长就证实了其“可得利益”——市场准入机会受到了剥夺或损害。另外,日本被指控的很多措施在乌拉圭回合谈判之前就已存在,美国在预见其可得利益时应当已考虑到这些措施的影响。对于因果关系,专家组认为美国没有证明任一项措施损害了进口产品和本国产品的竞争关系,专家组还对三类措施进行了综合分析,仍然认为美国没有提供充分的证明。[45]最后,专家组裁定:美国没有证明日本采取的措施使第23条第1款(b)项意义上的美国利益抵销或减损;美国没有证明日本采取的措施对进口产品的待遇比对本国产品的待遇低,违反了GATT第3条第4款;美国没有证明日本不公布行政决定违反了GATT第10条第1款。

在柯达—富士案中,争议的焦点是日本在本国境内采取的政府措施阻碍了竞争,美国的申诉所指向的这些措施涉及属于规范商业运作的国内法领域。这表明,在WTO尚未对竞争政策形成明确的系统的规制之际,运用非违反之诉来解决跨国竞争问题是很有可能的。特别是目前许多发展中国家竞争政策不规范或实施不力,甚至没有制定国内竞争政策,则很可能被发达国家视为存在“贸易壁垒”,从而被提起非违反之诉。另外,鉴于跨国公司往往利用其雄厚实力在东道国从事反竞争行为,因此,非违反之诉也为发展中国家抵制这些行为提供了一种可能的对抗手段。

但是,运用非违反之诉处理竞争问题将面临一些难题。由于目前竞争政策仍属于各国的国内政策,WTO争端解决机构如果受理有关的非违反之诉并进行审查,将不可避免地构成对成员国内部事务的干涉,而竞争政策又属于成员国异常敏感和重要的领域,这恐怕难免会招致成员国的不满和反对。另外,非违反之诉本身固有的模糊性和弹性以及竞争政策所涉及的复杂情形可能使案件判决的难度相当大,这必然给争端解决带来极大的不确定性。在WTO体制中,前案专家组报告对以后案件专家小组没有法定的约束力,英美法中的“遵循先例”的原则不能照搬于WTO的专家小组报告(因为不同案件的具体情况不同,这样是为了保证个案判决的独立公正),但事实表明,前案裁决对后案裁决具有“说服力”,后案专家小组通常会考虑前案专家小组的报告。因此,如果专家组对案件判决不够客观和公正,这些“错案”很可能会被迅速扩展,从而损害WTO贸易体制。此外,在非违反之诉中,申诉方承担着严格的举证责任。在违反之诉的情况下,只要申诉方证明了被诉方的行为或措施违反了WTO有关协议,即可推定申诉方的利益被抵销或减损,而被诉方需要就此提供充分的证据加以反驳,否则,违反之诉即告成立。而在非违反之诉的情况下,申诉方必须证明申诉方在谈判关税减让时不可能合理预见通过关税减让而可以合法期待的改善了的竞争机会被被诉方将来采取的不违反WTO有关协议的措施所阻碍,然后由专家组推定申诉方的利益受到抵销或减损,如果被诉方无充分证据来反驳该推定,非违反之诉才告成立。从技术的层面来看,这对申诉方的要求显然是很高的。柯达—富士案中美国就因无法证明日本采取的措施使第23条第1款(b)项意义上的美国利益抵销或减损而最终败诉。最后,WTO争端解决机构不将成员国政府单纯的不作为(即对反竞争行为的容忍)纳入政府措施,而事实上,对于私人企业的反竞争行为,如果国内竞争法实施不力,是极可能造成竞争扭曲的。因此非违反之诉对成员国政府单纯的不作为是无能为力的。总之,非违反之诉的初衷是着眼于维护最初关税减让谈判中达成的利益平衡,以确保GATT的一般义务得以切实履行,它在一定程度上填补了因GATT的一般义务规定的过于原则性而产生的法律漏洞,如果将其恰当地运用在竞争政策领域中,可以灵活地维护多边贸易体制的统一,促进自由贸易和公平竞争。但是,非违反之诉制度本身也有不足,而竞争政策又属于WTO成员国尚未达成共识的领域,如果运用不当,将会给WTO多边贸易体制带来极大的风险。

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