出口卡特尔

三、出口卡特尔

出口卡特尔是指出口企业之间对某个国家的出口商定出口产品价格、数量、质量或划分销售市场等。这里需注意的是，并非出口企业所有的合作性安排都属于出口卡特尔，只有那些试图通过类似卡特尔的行为来限制竞争的合作性安排才是出口卡特尔。因此，判断一项安排是否出口卡特尔需要考虑其结构、目的和该安排所产生的效果。^[37]竞争企业之间的出口卡特尔对国家的出口有益。例如，由于高额的交易成本和专门技术的欠缺，个别企业不能向外国市场扩展其业务。竞争企业之间的出口安排可以为中小企业提供规模经济、向外国市场渗透的专门技术、促销协助和销售渠道。许多政府将它们的出口安排视为促进出口的有力工具，因为它们为国内企业提供了促进和扩展贸易机会的手段，特别是在国内企业面临其他国家的进口限制措施时。因此，除某些限制之外，竞争企业之间的出口贸易安排一般为政府所批准。另外，政府批准某些出口卡特尔还可能是为了回应进口国限制其出口的要求，在这种情况下，出口卡特尔类似于自愿出口限制或有秩序的销售安排。比如，日本就将批准某些出口卡特尔作为限制出口的手段，从而达到管制贸易的目的。

出口卡特尔是贸易政策和竞争政策中最有争议性的问题之一。从贸易角度而言，出口卡特尔往往是一国促进其对外贸易的有效手段，但出口卡特尔通过划分市场、固定价格、限制产量等行为，也可能产生扭曲国际贸易的效果。从竞争角度而言，出口卡特尔在一定程度上可以促进外国市场的竞争。合作性安排提供了效率，使国内企业能够进入新的出口市场。如果卡特尔只占据产量的一小部分，其提高出口价格的能力将被抵消，因为它要承受其他非卡特尔成员的竞争压力。这时出口卡特尔对外国市场上的竞争是有利的。但一旦出口卡特尔占据了生产者和生产的一个显著比例，它就可能对外国市场产生反竞争效果。

一般认为，进口卡特尔的反竞争效果产生在反竞争行为发生的市场上，而出口卡特尔往往只在外国市场上产生反竞争效果，没有对出口国消费者福利产生直接的损害，因此，出口卡特尔往往被许多国家明示或默示地豁免适用竞争法。整体而言，各国的豁免没有在以便利贸易为目的的联合出口安排和在外国市场上产生卡特尔类似效果的联合出口安排之间进行区分，但是，豁免的性质却是显著不同的。在有些国家(如澳大利亚、德国、日本和美国)，当出口卡特尔满足一定的条件时，就可以适用特定的法定豁免，否则对出口卡特尔的许可必须根据一般的竞争法标准进行评估。这些条件是:(1)在出口协议生效之前，向国内竞争当局正式通报或登记。(2)满足不同的实体标准。而在以控制行为滥用的立法为基础的其他国家，往往在竞争法中制定有特殊的规定，对出口协议进行豁免。在澳大利亚、加拿大、德国、挪威、瑞典和美国，如果出口协议对国内市场产生限制竞争的效果，该出口协议就不能被豁免。^[38]

在美国，有三种方式可以使出口卡特尔逃避竞争法的管辖。根据1918年韦布—波密伦出口贸易法，在联邦贸易委员会注册的出口贸易协会，如果其成立仅仅是出于从事出口贸易的目的，而且事实上确实仅仅从事出口贸易，在满足以下两个条件的情况下，自动豁免适用谢尔曼法和克莱顿法:(1)出口贸易协会不得限制美国境内的贸易或限制该协会的任何国内竞争者的出口贸易；(2)出口贸易协会不得订立任何提高或压制出口产品在美国境内的价格的协议。韦布—波密伦出口贸易法禁止出口贸易协会使用联邦贸易委员会法中的“不公平竞争手段”，即使这些行为发生在美国境外。这些出口贸易协会也不得与外国企业订立关于固定价格和划分市场的协议。^[39]因此，从理论上说，出口贸易协会的成员仅就出口产品或服务订立价格固定协议并逃避反垄断法的管制是可能的。还有一个鼓励使用出口卡特尔的美国法律是1982年的出口贸易公司法，根据该法，如果企业证明其活动没有在美国产生危害它就可以申请并领取审查证明。尽管该证明不能给予企业彻底的豁免，但可以使该企业不被处以三倍赔偿金和承担刑事责任。另外，1982年外国贸易反垄断促进法修改了谢尔曼法，将企业的出口活动豁免竞争法的适用，除非这些活动对国内商业、进口商业或美国个人的出口商业产生“直接的、实质性的、可合理预见的”效果。

在欧盟，仅仅从事自欧盟到非成员国之出口活动的出口卡特尔，本身不可能限制或扭曲共同体市场的竞争，因而不违反罗马条约第85条。^[40]

在日本，出口卡特尔原则上要受到反垄断法的规制。但是，根据出口和进口贸易法以及有关促进鱼类产品出口的法律，如经主管部长授权或当事方报告备案，出口卡特尔可以豁免适用反垄断法。在授予豁免时，部长们应与公平贸易委员会磋商或向其通报。如果公平贸易委员会认为该出口协议符合一定的标准(如对消费者利益没有产生不正当的损害)，则要求部长们做出必要的安排。^[41]

实际上，出口卡特尔也可能对国内市场的竞争产生负面影响。竞争当局关注的是国内出口卡特尔在国内市场上可能产生的溢出效果。单从结构主义的观点来看，国内企业通过参与卡特尔而在对外贸易中进行合作的能力有利于它们在国内市场上从事共谋行为。例如，当企业交换价格和产品成本的信息时，共谋就可能发生。另外，在许多情况下，导致一个卡特尔成功的因素也会提高溢出效果的可能性。如果一个出口卡特尔占据了国内产业产量的很大份额，从而增加了其在外国市场上运用市场力量的可能性时，该卡特尔就有可能将产品销往高价格的出口市场，并在国内市场上进行共谋定价。因此，成功的出口卡特尔对国内市场也可能产生消极影响。^[42]

ABA关于国际垄断的特别委员会曾对出口卡特尔提出批评:“即使个别国家从出口卡特尔中获益，但这些益处可能被该国消费者因其贸易伙伴国直接针对该国的出口卡特尔而导致的福利损失所抵消，或被因短期的高价格、掠夺行为(掠夺行为通过将来收取超竞争价格而损害或消灭当地工业)而导致的福利损失所抵消。尽管受到损害的国家理论上可以依据竞争法处罚出口卡特尔，但实际上这种诉讼会存在巨大的程序障碍和管辖障碍……因此，在贸易体制下相互消除对出口卡特尔的豁免，会给有关国家带来净福利收益。”^[43]随着人们对出口卡特尔危害的认识加深，各国有必要对出口卡特尔豁免适用竞争法的做法进行反省和处理。政府至少应对成立出口卡特尔持中立的态度，而不应积极地去鼓励。同时，政府还应设置出口卡特尔通报的要求并切实地予以执行，以便对出口卡特尔的性质和程度获得更多的了解，加强对出口卡特尔的监管。如果其他国家发起了对出口卡特尔反竞争效果的调查，考虑到可能出现的管辖障碍，出口卡特尔所处的国家应在法律允许的范围内给予积极合作。