劳务派遣与类似用工行为的区别

三、劳务派遣与类似用工行为的区别

（一）劳务派遣与劳务承揽

我国《合同法》第251条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在劳务派遣与承揽关系中，作为劳动者的个人，不论是被派遣劳动者，还是承揽人的雇员，劳务派遣单位或承揽人均对劳动者承担雇主责任。区别两类关系的目的是，判断用工者对劳动者是否承担责任、以及承担责任的内容。在劳务派遣关系中，派遣单位对劳动者承担雇主责任，用工单位只在一定条件下，承担部分雇主责任或者补充责任；而劳务承揽关系中，委托人对承揽人的雇员不承担雇主责任。另外，为了保障派遣单位承担雇主责任的能力，避免派遣劳动对正规用工模式的冲击，法律对派遣单位的市场准入资格，派遣用工的适用范围、期限等均设置一定的限制；而劳务承揽关系作为一种民事关系，法律对此实行意思自治的原则。所以，在法律上严格区分劳务派遣与劳务承揽关系，避免企业以劳务承揽之名行劳务派遣之实，对于保护被派遣劳动者的利益具有重要的意义。

劳务派遣与劳务承揽的区别主要表现为：在派遣用工关系中，派遣单位和用工单位均对被派遣劳动者行使控制权；而在工作外包（从委托人角度看是“工作外包”，从承揽人角度看是“工作承揽”）中，委托人对执行工作任务的承揽人的雇员没有控制权。具体而言，二者的区别表现为：首先，对劳动者行使劳动指示权的主体不同。在劳务派遣关系中，劳动指挥由实际用工主体实施，它向劳动者发布劳动指示，安排工作时间、休息时间；在工作承揽关系中，劳动指挥权由承揽人行使。如果用工单位安排工作任务，“派遣单位”除了选派合格的工人外，还直接派管理人员到用工单位处指挥监督工人的劳动，这实际上是劳务承揽，由承揽人对工人单独承担雇主责任。其次，工作执行主体不同。承揽主体必须承担工作执行任务，即在自己的工作场所、使用承揽人的工具并由其承担工作中的必要费用，而且该工作属于承揽人的业务活动范围之内；否则，工人使用委托人的工具、执行的业务属于委托人的营业活动，则可能是劳务派遣。最后，业务来源不同。劳务派遣单位是以营利为目的，为其他用工主体提供合格劳动者，劳动者由使用人指挥劳动，劳动结束后工人返回派遣单位处；被派遣劳动者为某一用人单位劳动的时间一般具有临时性、短期性。所以，作为劳务派遣单位，其客户应是多重的；而承揽则不同，承揽主体的工作来源可能是某一单一的、稳定的大客户。

（二）劳务派遣与传统就业服务

传统就业服务，是指服务机构为求职者和用工者提供信息、促进二者之间达成用工协议，在劳动者与用工者之间建立就业关系后，服务机构即刻终止与求职者之间的合同关系；其作为求职者和用工者之间的中介，向委托人收取一定佣金，不对劳动者承担任何劳动风险和雇主责任，劳动风险由用工者全部承担。劳务派遣与传统就业服务的区别主要表现为：劳务派遣由三方主体组成，派遣单位在劳动者与用工单位之间建立用工关系，一直维持与劳动者的劳动关系；就业服务关系的主体只有两方，服务机构接受劳动者或者用工者的委托，在劳动者与用工者之间建立工作关系时，服务机构即终止服务。由于传统就业服务范围扩张，劳务派遣作为私营就业服务机构提供的新型服务活动被国际劳工组织和许多国家的立法所确认。作为有关的劳务派遣法律，应该明确划分就业服务机构提供的服务是劳务派遣，还是传统就业服务。首先，法律应当要求派遣主体具备特定的设立条件和程序，并在营业执照中明确其从事劳务派遣的业务。其次，要求派遣主体将新招的劳动力或者自己的正规雇员外派到实际用工单位时，必须签订书面的劳动合同或者履行书面的告知义务，明确职工的劳务派遣身份。再次，根据实际判断服务机构提供的是就业服务或者是派遣劳动者的服务，派遣单位事实上承担了对被派遣劳动者的部分控制权，一般包括招募、考核，根据用工单位的工作记录决定其工资，并享有解雇雇员的权利；中介机构对雇员没有实质上的控制权，它可能仅仅依赖用工单位的委托对以上事项进行管理。因此，不能单纯从派遣单位和用工单位的协议约定来判断。最后，如果劳务派遣单位未履行雇主的责任（即缴纳社会保险费等），被派遣劳动者在用工单位从事派遣劳动期间的相关待遇应由用工单位承担雇主责任，这时推定该服务机构只是劳务中介主体，劳动者应该与实际的用工单位成立劳动关系，由实际用工单位承担雇主责任。因为在一般情况下，劳务中介机构的经济实力较差，无力履行劳动者的雇主责任，而且实际用人单位作为中介机构的客户，在与中介机构交易过程中处于优势地位，实际用工单位有义务在劳动合同中明确劳动者的身份；况且，劳动者为用工单位提供劳动，接受其指挥、监督。所以法律科以实际用工单位更重的义务，当中介主体没有承担劳动者雇主责任时，由实际用人单位承担劳动力的雇主责任。