劳动合同的附件

二、劳动合同的附件

劳动合同订立形式从外延上包括主件、附件。主件一般是指在确立劳动关系时所订立的书面劳动合同。附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之补充而明确当事人双方相互权利义务的书面文件，包括用人单位内部劳动规则或用人单位劳动规章制度^[72]、专项劳动协议以及保密协议^[73]等。

实践中，常常出现用人单位利用内部规章制度来规避劳动合同的规定，这就涉及劳动合同与用人单位规章制度的效力认定问题。一般认为，劳动合同是合同双方当事人协商一致的产物，合同一经依法成立即对双方当事人具有约束力。用人单位的规章制度是用人单位单方面制定的，虽然必须经过民主程序，但决定权仍在用人单位。因此，当劳动合同与用人单位规章制度规定相冲突时，应当以有利于劳动者的原则来处理。这样才能有利于劳动者的保护。2006年8月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：用人单位的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当给予支持。

关于企业内部规章制度，《劳动合同法》第4条从四个方面进行了规范：（1）企业规章制度的制定原则和内容。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。（2）制定重要内容的程序。《劳动合同法》第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（3）工会的介入权。《劳动合同法》第4条规定：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（4）告知义务。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。此外还包括用人单位制定违反法律、法规规章制度应承担的责任等。可以说《劳动合同法》在企业内部规章制度方面的内容已经比较规范。

关于专项劳动协议问题。专项劳动协议指已确立劳动关系的劳动者与其用人单位就某种事项所签订的专门协议^[74]，广义上也包括保密协议。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同有关工作岗位、劳动报酬等内容，可以在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定；用人单位应当与本单位的待岗或放长假人员就劳动合同的有关内容协商签订专项协议。

【案例】

1996年12月4日被告王某向原告青海某机床厂递交申请外调报告一份，经同意，至1997年4月13日，调动期限届满，原告按照经过厂务会研究制定的企业内部规章制度《关于职工调离工厂的暂行规定》对被告做出予以辞退的决定，被告不服提起劳动争议仲裁，仲裁委以该企业内部规章制度未经职代会讨论为理由撤销原告的辞退决定，恢复被告的工作。原告不服向法院提起诉讼，一审法院认定，虽然企业有权依法律、法规和内部规章制度解除合同，但企业规章必须符合法律、法规的规定。该企业内部规章制度是根据厂务会讨论决定的，未经过职工代表大会同意，违反了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》和《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，程序违法，应予撤销，原被告按照1996年7月1日签订的劳动合同书内容执行。原告不服上诉，二审法院维持原判。^[75]

【注释】

[1]不能仅对劳动者设定资格条件，这也是为何实践中多是用人单位在拟定劳动者的学历条件、性别条件、工作年限，却往往忽略大量不适格的用人单位的存在，导致大量的用工欺诈，包括通过提供虚假信息、隐瞒真实情况或制造假象，使劳动者在违背真实意思的情况下与其签订劳动合同，《劳动合同法》第38条第5项规定了用人单位因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的劳动者可以解除劳动合同的救济方式，但这只是一种事后救济，如果法律能够在事先预防上设定用人单位的资质门槛，那么这种现象就可以得到很好的遏制。

[2]有学者认为用人单位的资格应当是法人资格，这明显缩小了用人单位的范畴，与现行立法不符，因此在此采用《劳动合同法》的规定。参见巢健茜：《劳动法与社会保障法》，科学出版社2007年版，第63页；黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第283页。

[3]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第104页。

[4]2007年8月30日第10届全国人民代表大会常务委员会通过的《就业促进法》第35、36、63、64条规定了公益性中介机构相应的法律责任。

[5]2007年8月30日第10届全国人民代表大会常务委员会通过的《就业促进法》第37－41条，第65、66条规定了经营性中介机构相应的法律责任。

[6]参见赵英杰：《劳动法学》，东北林业大学出版社2005年版，第9－11页。

[7]例如，乙肝患者不能从事食品加工行业，盲人不能成为驾驶员等。法律依据包括2007年10月30日劳动和社会保障部颁布的《就业服务与就业管理规定》第19条第2款规定，“用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准”。

[8]相同观点还包括寇志新：《民法学》，陕西人民出版社1998年版，第843页。

[9]参见周宝妹：《劳动法要论》，群众出版社2006年版，第108页。

[10]参见刘晓涛：《论事实劳动关系与劳动合同的订立》，载中国法院网，http:// www.chinacourt.org/html/article/200805/09/300557.shtml，2008年5月12日访问。

[11]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第101页。

[12]此外，事实劳动关系的依据还包括劳动部1995年《违反〈劳动法〉有关问题规定的赔偿办法》。

[13]参见王利明等：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第185页。

[14]参见陈明添：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第575页。

[15]参见崔建远：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第70－71页。

[16]也有不同观点，如“考虑到我国劳动法领域中一贯强调要求签订书面劳动合同而实践中书面劳动合同签订率偏低的现状，口头劳动合同的内容难以固定，容易产生争议，不签订书面劳动合同对劳动者弊大于利……因此，本法（劳动合同法）明确规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式”。参见李援：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第28页。

[17]参见陈明添等：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第585页。

[18]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第134页。

[19]参见郭慧敏、杜小燕：《劳动先合同义务的法律缺失与制度建构》，载《社会法学家》2007年第2期。

[20]《劳动法》第16条。

[21]《劳动法》第17条。

[22]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第21－22页。

[23]参见李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第21－22页。

[24]参见曹可安：《中华人民共和国劳动合同法解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，第35页。

[25]参见李刚、温苗：《诊所违规收取员工保证金被罚万元》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php？%20id=236120，2007年12月10日访问。

[26]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第54－55页。董保华教授认为，比如最上层的经理阶层，其实本不应依靠《劳动法》来保护，但草案并没有将其排除出去，因此二审稿对劳动者分层保护做得还不够。另参见《〈劳动合同法〉草案二审常凯、董保华再争锋》，载《中国经济周刊》2007年第3期。

[27]2007年第3期。参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第59页。常凯教授认为《劳动合同法》应首先界定“劳动者”的定义和范畴，并明确企业高层管理者不属于本法中的“劳动者”。只有明确界定劳资双方，才能避免对《劳动合同法》的许多误读和争议。另参见《〈劳动合同法〉草案二审常凯、董保华再争锋》，载《中国经济周刊》

[28]参见《地方劳保部门对劳动合同法草案热点难点的意见》，载中国网，http:// www.china.com.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171339.htm，2007年12月20日访问。

[29]例如，依据《公司法》董事会可以解聘总经理。在这种情况下，总经理与公司之间属于委任关系，适用《公司法》的规定，而不应按照《劳动合同法》解除劳动合同来处理。此外，高级管理人员也不能依据劳动法律法规参加工会组织，不享有劳动工作时间的保护等。参见李凌云：《高级管理人员的劳动关系定位》，载《中国劳动》2007年第7期。

[30]参见马克思、恩格斯：《资本论》（第三卷），人民出版社1975年版，第431页。

[31]参见《社会科学大词典》，中国国际广播出版社1989年版，第633页。

[32]参见李广平：《论科技和管理人员劳动的性质与作用》，载《江汉论坛》2002年第11期。

[33]将经营管理劳动视为一种劳动，其依据在于马克思政治经济学中的复杂劳动与简单劳动的区分，年薪制完全可以理解为高级管理人员劳动力的对价给付，这与工人的工资没有质的差别。

[34]主要指《公司法》第六章规定的公司董事、监事、高级管理人员的任职资格和义务，包括《公司法》第147规定的董事、监事、高级管理人员任职的消极条款；第148条规定的忠实、勤勉义务；第149条规定的任职中的禁止行为等，这都需要在高级管理人员的劳动合同中体现出来。

[35]参见黎建飞：《劳动合同法案例判解》，中国法制出版社2007年版，第226－227页。

[36]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第52页。

[37]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第52－53页。

[38]参见赵英杰：《劳动法学》，东北林业大学出版社2005年版，第14页。

[39]参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第52－53页。

[40]依据中国大学生在线对于大学生打工生存环境的调查：在调查的18名学生中，只有1人一次打工经历都没有，而有12人分别有一到两次打工经历；有4人有三次打工经历，占了总数的22.2%；另外有1人的打工经历在5次以上。而且在“大学生打工的趋势会如何？”这个问题上，有9个学生认为“有越来越多的学生正在加入到打工的行列中”，占了总数的50%，可知这个问题将会逐渐成为一个突出的问题。参见中国大学生在线调查：《大学生打工生存环境》，载中国大学生在线，http://wwt．hebiace．edu.cn/Article/jy/200709/187.shtml，2007年12月22日访问。

[41]参见1995年8月11日劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第12条。

[42]参见天津市劳动和社会保障局2007年4月23日颁布的《天津市劳动保障监察执法有关问题的解答》（津劳社局发［2007］58号）第23条。

[43]参见教育部2007年6月26日颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财［2007］7号）第4条。

[44]校内固定岗按月计酬，以每月40个工时的酬金原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准，可适当上下浮动；校内临时岗位按小时计酬，每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小时8元人民币；校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。参见教育部2007年6月26日颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财［2007］7号）第24条。

[45]参见［德］卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第70页。

[46]参见曹可安：《中华人民共和国劳动合同法解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，第15页。

[47]当然在《劳动合同法》出台之前，学界对于劳动合同的订立的基本原则也有不同的看法，包括合法原则、平等自愿原则、协商一致原则；平等自愿、协商一致原则、合法原则等。参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第132页；郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第112－113页。

[48]参见巢健茜：《劳动法与社会保障法》，科学出版社2007年版，第63页。

[49]当然，《劳动法》规定了文艺、体育和特种工艺单位经过批准可以招用未满16周岁的文艺工作者、运动员等。

[50]劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日发布）。

[51]参见曹可安：《中华人民共和国劳动合同法解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，第18页。

[52]《合同法》第39－41条。

[53]参见曹艳春：《论〈劳动合同法〉的诚实信用原则》，载《法制日报》2005年9月18日，第3版。

[54]参见曹可安：《中华人民共和国劳动合同法解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，第19页。

[55]参见黄乐平：《劳动合同法疑难案例解析》，法律出版社2007年版，第19－21页。

[56]参见巢健茜：《劳动法与社会保障法》，科学出版社2007年版，第65页。

[57]《就业服务与就业管理规定》第10条。

[58]例如，原河北省劳动厅《对〈关于企事业单位发布的招工简章是否可作为劳动合同具体条款的请示报告〉的批复》（冀劳办［1998］265号）答复中规定，“企业事业单位的招工简章，是对劳动者的一种承诺，只要是真实的、合法有效的，招工简章所涉及劳动双方权利义务方面的内容，应予兑现”。

[59]例如，《广东省流动人员劳动就业管理条例》第25条规定：“用人单位发布未经劳动行政部门审核的招工简章的，由劳动行政部门责令停止招工，对造成不良后果的，可处以1 000元以上2 000元以下的罚款，情节严重的，对其法定代表人和直接责任人处以1 000元以上2 000元以下的罚款。”

[60]参见关怀、林嘉：《劳动法》，中国人民大学出版社2006年版，第167页。

[61]例如《北京市劳动合同规定》规定了劳动合同续订的适用范围：第43条，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级，要求续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。第44条，劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。第45条，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。

[62]参见李步云、汪永清：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第384页。

[63]《中华人民共和国劳动合同法》第7条规定：用人单位应当建立职工名册备查。

[64]参见劳动和社会保障部2006年12月22日《关于建立劳动用工备案制度的通知》（劳社部发［2006］46号）。

[65]参见黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第283页。

[66]参见王权典、陈莉：《当代劳动法学概论》，华南理工大学出版社2005年版，第104页。

[67]参见崔建远：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第28页。

[68]参见黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第327页。

[69]参见王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第202－205页。

[70]参见关怀、林嘉：《劳动法》，中国人民大学出版社2006年版，第148－149页。

[71]参见林嘉：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第64页。

[72]有学者提出，企业的内部规章制度只有具备内容程序上的合法性，时间上的优先性或同步性，才可以成为劳动合同的当然附件，才可以使之具有与劳动合同同样的效力。这种观点可以借鉴。参见姜旭阳：《“厂规厂纪”作为劳动合同当然附件的条件》，载《中国劳动》2002年第8期。

[73]关于劳动者保密义务属于劳动合同条款中的一部分，在后文中将详细探讨，在此不再赘述。

[74]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第127页。

[75]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（1999年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2000年版，第508页。