劳动合同订立中涉及的特殊问题

四、劳动合同订立中涉及的特殊问题

（一）劳动合同订立过程中的先合同义务

1.先合同义务的概念和特点

先合同义务是一种法定义务，是基于诚实信用原则和当事人之间的信赖关系而产生的，自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务。通常包括告知义务、协作和照顾义务、保证合同的真实性和合法性义务、保护对方利益的义务等。^[17]先合同义务是承担缔约过失责任的首要条件。《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。先合同义务保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。劳动合同订立中的先合同义务是民事先合同义务的扩展适用，也是诚实信用原则在劳动合同订立中的基本反映。劳动先合同义务包括在合同订立阶段双方当事人告知重要事项的义务，相互照顾和协助的义务；劳动者不得向他方泄露在订立合同过程中知悉的用人单位商业秘密的义务；用人单位负有不得以任何形式向劳动者谋取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资入股，也不得扣压劳动者的身份证等证件的义务，不得非法传播、泄露在招聘中知悉的劳动者基本信息的义务，以及就劳动者的安全和健康等权益给予特别注意的义务^[18]等。

相对于民事先合同义务而言，劳动先合同义务具有四个方面的特征：

（1）从理论基础来看，劳动合同缔结中的先合同义务的理论基础在于诚实信用原则。这是由于劳动合同缔结的目的在于建立劳动关系，劳动关系一旦建立，双方之间即具有人身依附性的特点。这一特点决定在劳动合同的缔结过程中，双方当事人必须相互了解、相互信赖。在此基础上双方当事人应尽必要的注意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除。^[19]

（2）从存续时间来看，劳动合同缔结中的先合同义务始于招聘求职行为，终于劳动用工的开始。即当事人的劳动先合同义务一直要遵守到劳动关系的建立时——实际用工的开始时才能终止。尽管民事先合同义务是终于合同的生效，但劳动先合同义务并不能这样，应当止于实际用工开始。因为劳动合同的生效与劳动关系的建立并不总是一致的。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说劳动关系建立的标准是实际用工，劳动关系建立的时间始于劳动用工。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不管劳动者与用人单位之间是否签订了书面劳动合同。这是《劳动合同法》区别于《劳动法》的地方之一。《劳动法》规定建立劳动关系，应当订立劳动合同。^[20]劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。^[21]理解《劳动合同法》关于劳动关系建立与书面劳动合同订立的关系时，必须注意的是：①如果书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际用工之日起建立。劳动关系建立前一方违约的，按照民法规定追究违约责任。^[22]《劳动合同法实施条例（草案）》第5条规定：自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无须承担劳动者的医疗费用等责任，也无须向劳动者支付经济补偿。②实际用工在前，书面劳动合同签订在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。③劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同的签订日期、劳动关系的建立日期和实际用工的时间三者是一致的。^[23]劳动关系建立以后，就由劳动合同来约束双方当事人，劳动者对用人单位负有忠实的义务，用人单位对劳动者负有保护与照顾的义务。如果劳动合同未成立，缔约当事人不得泄露或者不正当使用缔约中知悉的对方的秘密。

（3）从主体地位来看，民事合同上的缔约主体是平等主体关系，双方地位平等，拥有完全的契约自由。但在大多数情况下，求职者与用人单位相比，处于弱势地位，双方当事人的地位实质上是不平等的。因此基于用人单位和劳动者之间不平等的地位，考虑到劳动法本身的使命是平衡劳资关系，对缔约主体违反先合同义务的行为，不能简单地参照《合同法》的规定，必须在制度设计上体现劳动法的立法意图。

2.《劳动合同法》关于先合同义务的规定

（1）告知义务。《劳动合同法》规定的告知义务包括用人单位的告知义务和劳动者告知义务。《劳动合同法》第8条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。规定如实告知义务，本意在于保障当事人双方的知情权，有利于双方信赖关系的建立。二者区别在于，规定用人单位的告知义务出发点在于保障劳动者的知情权，而规定劳动者的告知义务，出发点则在于保障劳动者的隐私权。

关于用人单位的告知义务，应当从以下几个方面来理解：第一，告知劳动者的必须是真实情况，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据《劳动合同法》第26条第1款的规定，将导致劳动合同无效或者部分无效。第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时，即在签订劳动合同之前。用人单位不能在招用劳动者之后或者在劳动合同履行期间才告知劳动者有关情况。第三，告知必须以一种合理、适当的方式进行，必须让劳动者能够及时知道、了解，如可以在招工简章或招工广告中予以说明。第四，告知的内容应当是与履行劳动合同相关的事项，具体为《劳动合同法》第8条所规定的几个方面。用人单位应当在招工时全面告知，而不能有选择地告知或有意隐瞒一些不利于劳动者的情况。劳动者要求了解的其他情况，可以是用人单位的历史沿革、经营范围、经济效益、市场规模、管理制度、薪酬制度、劳动保障等与劳动者切身利益有关的情况。告知的方式不应是口头泛泛地介绍，还应该如实印制成专门的书面材料，以便劳动者更详细地了解用人单位的情况。第五，告知应当是用人单位的一项法定义务。用人单位应当主动告知劳动者上述法条列举的事项。同样，如果劳动者询问用人单位没有告知的与劳动合同有关的事项，用人单位也必须如实告知。

劳动者的告知义务。理解这一义务时，必须注意，第一，用人单位了解劳动者的基本情况，应限于与劳动合同直接相关的基本情况，如工作经历、学习背景、知识技能、就业现状、职业资格、户籍地址及现家庭住址等。这些内容必须是与履行劳动合同直接相关的事项，影响到用人单位对劳动者的管理，如果与劳动合同不是直接相关的，劳动者可以拒绝回答。第二，劳动者对于用人单位需要了解的上述情况，必须如实回答，不得欺诈，否则由此而订立的劳动合同无效或者部分无效，劳动者将承担不利的后果。

违反告知义务的法律后果。《劳动合同法》第26条规定了合同的无效或者部分无效。违反者将承担不利后果。

（2）用人单位的禁止性义务。《劳动合同法》第9条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，包括收取定金（保证金）、抵押物等；扣押求职人员的居民身份证、学位证书、资格证书等证件。

禁止用人单位要求劳动者提供担保的法理依据有以下三个方面：

第一，劳动合同禁止担保体现了对劳动者自由择业权的保护。劳动者自由择业权是其所享有的就业权的一项主要内容，对它的保障是维护劳动者基本权益的当然要求。如果法律允许用人单位在招用劳动者时可以任意要求劳动者提供担保，那么这样的担保条款就会增加劳动者解约、再次选择职业或者用人单位的成本，从而限制劳动者的自由择业权。

第二，劳动合同禁止担保体现劳动者给付义务不得强制执行原则。^[24]劳动关系具有人身和财产双重属性，其中人身属性决定了劳动给付义务不得强制，劳动合同担保条款的存在，无形中形成了强制约束，劳动者如不履行给付义务，则意味着损失抵押物或者证件，这就可能迫使劳动者不得不被迫留下。这就形成强制性或强迫劳动，违反了禁止强制或强迫劳动的原则。

（3）其他先合同义务。主要是在劳动合同订立过程中双方相互协助的义务，保证合同真实性、合法性的义务，一方为另一方保守在招聘、求职过程中了解到的对方当事人秘密的义务，保护对方利益的义务等。

3.违反劳动先合同义务的法律后果

民法上违反先合同义务的后果是承担缔约过失责任。违反劳动先合同义务的后果也不例外。这种责任主要是承担民事赔偿责任。还可能是行政责任，如《劳动合同法》第84条规定的罚款等。

【案例】

2005年5月，四川泸县汪某独自成立了惠民诊所，并招收了两名刚从卫校毕业的学生为诊所员工。双方在签订劳动合同时约定：“将其工资收入小部分作为保证金放在诊所，如合同期满或有事要提前离开诊所时一并退还。”2006年5月，被告泸县劳动和社会保障局（以下简称劳动局）接到惠民诊所违规收取劳动合同保证金的举报，即组织劳动监察人员对惠民诊所进行了调查，查实惠民诊所分别收取两名员工劳动合同保证金1 600元的事实，并收集了相关证据。同年6月，劳动局依法向惠民诊所送达了限期整改指令书，要求惠民诊所限期全额退还两员工劳动合同保证金。限期满后，劳动局得知惠民诊所以扣除两员工其他费用为由，每人只退还了一半。9月25日，劳动局在进行两次告知和两次听证后认为原告整改不彻底，向原告做出了罚款1万元的决定。

原告不服向法院起诉。法院审理后认为，原告惠民诊所利用招收员工之机收取劳动合同保证金，违反了我国“企业招收职工中禁止收取报名费、风险金、保证金等”规定。我国《劳动保障监察条例》第30条规定，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的，处2 000元以上2万元以下的罚款。据此，法院认为泸县劳动保障行政部门做出的处罚，适用法律正确，依法应予维持。^[25]

（二）劳动合同订立中涉及的特殊主体问题

1.经理等高级管理人员劳动合同订立的主体资格问题

劳动部1995年4月27日颁布的关于《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》中对于厂长、经理签订劳动合同的问题规定：厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

对于这条款，学界有不同观点。第一种观点认为，高级管理人员不适用劳动法律法规。理由包括：首先，高级管理人员属于社会学意义上的劳动者，区别于劳动法学意义上的劳动者。前者主要是用人单位具有经营管理权的厂长、经理和其他高级管理人员，后者则主要是年满16周岁身体健康有行为自由的普通劳动者。无论是资格上，还是地位上，以及与所在单位形成的关系，双方的权利义务，报酬的性质，适用的法律和解决争议的途径等方面，都没有任何的共性，所以高级管理人员不应当由《劳动法》、《劳动合同法》来调整。^[26]其次，要区分劳动者和雇主的概念。建议通过立法规定雇主的概念来将高级管理人员排除在《劳动合同法》适用范围之外。^[27]

第二种观点认为，按照现有的法律规定，总经理等高级管理人员应当适用劳动法律法规，但其适用范围应该和普通劳动者有所区别。^[28]理由之一在于，高级管理人虽行使企业管理权，但还是受雇于企业，其劳动权益应当受《劳动合同法》的保护。而且从立法技术上来讲，既然现行劳动法律法规并没有将高级管理人员排除在需要特别加以保护的群体范畴之外，那么当然应当享受现行法律的倾斜保护，这也是成文法的逻辑所在。

第三种观点认为，高级管理人员是否适用劳动法应该区别几种情况，高级管理人员可能是总经理，也可能既是总经理又是股东、董事，应当要视具体争议内容而适用不同的法律。^[29]

我们同意第三种观点，当总经理等高级管理人员作为劳动契约关系中的一方当事人时，应当肯定其享有相应的劳动权利与义务；但是对于其作为一定程度上的“资方代表”，与用人单位形成的或者代表或者代理关系，对于其特殊的权利应当做出除外的适用规定，如经济补偿金和无固定期限合同的排除适用等。

关于高级管理人员的劳动合同。

高级管理人员的劳动合同，是指公司高级管理人员与公司董事会或有关上级部门经过相互选择、平等协商后，就有关劳动关系建立的条款达成的协议。其特征除了符合一般劳动合同的诺成性、双务有偿性、附和性、从属性、继续性特征之外，还有自身的特殊性。这种特性主要体现在经理等高级管理人员提供的劳动——管理行为具有的独立性和自主性上。

一般认为，管理具有二重性，这个概念源于马克思在资本论中的分析^[30]，只是在我国经济学界和管理学界，一般概括为“一方面具有与生产力、社会化大生产相联系的自然属性；另一方面又具有与生产关系、社会制度相联系的社会属性”^[31]。管理作为一种劳动的真正意义在于它是生产力较高的劳动，能够大幅度提高劳动生产力，提高人均产出、降低产品生产和交易成本，使企业在获得平均利润之外获得巨大的超额利润。生产力特别高的劳动，是政治经济学体系中一个极其重要的概念，它不是生产较高价值的劳动，而是具有特别高效率的具体劳动。^[32]“管理”劳动与普通劳动的区别包括三个方面。其一，劳动力价值的可量化难易程度不同，“管理”劳动不易量化。高级管理人员的管理行为在其职责范围内具有较强的自主性和独立性，凝结了较多的智慧与技能。因此其薪酬设计大多采用年薪制^[33]；这与普通劳动者的日工资、月工资之间无论是计算标准还是具体的数额都有差距。其二，具体合同内容上不同，高级管理人员与公司签订的劳动合同中工时、工作范围、休假、培训、流动性的不确定与普通劳动者的工时、工种的固定性之间的差异十分巨大。其三，决定劳动力价值的市场不同，经理等高级管理人员的供求关系是由职业经理人市场来决定的，区别于普通劳动者通过劳动力市场决定工资待遇，因此也就导致了在公司治理结构中有管理者阶层以及职工阶层的划分。

在合同内容的安排上，对于公司高级管理人员设计了期权制度。期权设计的目的在于最大限度地长期地对管理者进行激励，使经营者的个人利益与公司的长期发展更紧密结合，避免管理者的短期行为，避免道德风险的发生。但是对于普通劳动者则没有此类的制度存在。

法律依据上，高管人员劳动合同的订立，除了要遵循《劳动合同法》中的一般规则，还需要遵守公司法中关于高管人员义务的规定。^[34]

总之，经理等高级管理人员本质上属于劳动者，但是在许多方面区别于一般的劳动者，表现在市场竞争中并不像一般的劳动者一样始终处于弱势群体的地位，相对于普通劳动者，高级管理人员甚至在一定程度上还处于强势。这种特殊性决定了法律制度在权利义务的配置上必须增加高级管理人员的相应的义务，以实现权利义务的平衡。

【案例】

2004年孙某进入广州一家服装销售公司（以下简称广州公司），双方签订了劳动合同，约定了工资等内容，2005年3月孙某与广州公司签订了《经理聘用与业绩考核》协议书，约定孙某担任公司销售副总经理以及常务副总经理，对公司进行全面管理。约定每周六需要在公司上班。2006年2月孙某离开了广州公司，但公司未支付其2月份的工资。后协商不成，孙某提请劳动仲裁，之后又向人民法院提起诉讼，要求补发2月份工资，并补发双休日加班工资以及25%经济补偿金。法庭审理中，广州公司辩称，由于公司高管待遇较高，担负职责也较为重要，因此公司要求公司高管每周六上班，孙某作为副总经理，负责公司的日常事务，周六上班是工作需要，是正常工作不能视为加班，因此不同意支付加班工资以及25%经济补偿金，也不同意支付3月份至退工手续办妥之日的工资。2006年11月，法院审理认为，孙某和广州公司的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效。孙某工作至2006年2月20日，公司应当支付其相应工资。对于加班问题，判决公司依法支付孙某双休日加班工资，并支付经济补偿金（金额为拖欠加班工资的25%）。至于孙某要求公司支付2006年3月至办妥退工手续之日的工资缺乏依据不予支持。^[35]

本案涉及高级管理人员是否应当享有加班工资的权利。实践中，大多数企业对于高级管理人员的加班工资是否定的，理由主要在于高级管理人员的特殊性。加班加点是对超过劳动者与用人单位协商一致的工作时间制度之外的工作时间以及工作任务的统称。加班加点本身就是对于劳动者宪法休息权以及身心健康权利的侵犯，也是非理性竞争的一种表现。虽然法律、法规对此进行了限制，但现实中用人单位通过强迫劳动者“自愿”加班、安排过量劳动使劳动者无法在正常工作时间内完成、下班之后安排工作任务让其第二天工作时交付等多种方式来规避立法，对高级管理人员加班的否定也是其中的一种重要表现方式。应当看到，高级管理人员本质上仍然是劳动者，在休息日当然享有正常休息权，按照法律的逻辑，在没有明确排除高级管理人员享有相应劳动者权利的前提下，支付高级管理人员的加班工资是法的应有之义。对此，《劳动合同法》第85条规定：用人单位安排劳动者加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费，逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中法院的判决是正确的。

2.离退休人员订立劳动合同的主体资格问题

退休职工再就业问题，通行观点认为，劳动者达到退休年龄之后就不再具有劳动者资格，不能成为法律意义上的劳动者，因此其与聘用单位形成的是民事劳务关系，而非劳动关系，不适用《劳动法》调整。^[36]

但是也有学者认为，这种观点值得商榷。^[37]理由如下：

首先，劳动者的资格。退休职工不意味着劳动行为能力的丧失，前面提到，劳动行为能力包括年龄、健康以及行为自由三个方面。对于年龄，《劳动法》规定了下限16周岁，而没有直接规定上限。法律规定了退休制度，一般推定年龄界限为退休年龄。退休制度的初衷之一在于缓解社会就业的压力，让劳动者好好享受老年生活。劳动者在达到法定年龄，工作年限满一定年数后可不再工作，主要依靠社会保险维持生活；对于国家社会而言，也没有义务再保障其就业。^[38]但是并不能因此而否定退休职工的再就业权。因为，如果退休后的职工仍具有较好的身体素质，又有行为自由，那么他与其他劳动者没有质的差别，其再就业也应当一样受到法律的保护。

其次，达到退休年龄的人员被再次聘用，往往从事的仍然是其退休前的工作。他们接受用人单位的管理和指挥，与用人单位形成的关系，实质上仍是劳动关系，而不是劳务关系。与普通劳动关系的唯一差别在于年龄达到了法定退休年龄。^[39]如果不将退休人员的劳动纳入劳动法范畴，就容易导致用人单位规避劳动法义务的现象，不利于给予达到法定退休年龄劳动者平等的法律保护，也会导致用人单位大量雇用退休人员的现象发生。因此，建议通过解释明确退休人员再就业与用人单位签订的合同适用《劳动合同法》的调整，只是在制度适用上，如养老、医疗保险等方面要有区别。

3.“在校学生打工”是否订立劳动合同的问题

“在校学生打工”的现象比较普遍。^[40]对于学生打工是否应纳入劳动法调整范围，签订劳动合同，有两种不同观点。一种观点认为“大学生打工”不应当适用劳动法的调整。前些时间“洋快餐”事件的出现，正是这种观点的集中表现。认为“在校学生打工”不适用劳动法调整的根据为：（1）劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。^[41]（2）地方规定。《天津市劳动保障监察执法有关问题的解答》规定：根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，其拖欠工资问题，可采取民事诉讼方式解决。^[42]（3）教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，“勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动”^[43]。此外《高等学校学生勤工助学管理办法》不仅规定了勤工助学的形式：校内固定岗、校内临时岗位、校外勤工助学，而且均规定了薪酬计算方式。^[44]依据这个规定，将学生的打工定性为“勤工助学”。既然学生打工不视为就业，不签订劳动合同，就不适用劳动法的调整。

相反的观点认为，应当将一部分学生利用课余时间到外面打工的行为，纳入劳动法的调整范围，提供劳动法的保护。理由是，学生打工，与雇主形成的关系本质上符合劳动关系的特征，即从属性。学生打工从事的活动是雇主生产经营的一部分；打工过程中接受雇主的指挥与安排，服从雇主的命令。不少学生打工时统一着装，工作服由单位统一提供；对外也是以雇主的名义提供服务。因此，学生与雇主的关系是一种劳动关系，应当将学生打工纳入劳动法的调整范围。而且，世界上一些国家如德国，将大学生打工纳入劳动法的范畴进行规范。在德国，学生多数从事非全日制工作，如加油站、餐饮业等。从2002/2003冬季学期开始，德国劳动法对外国学生打工做出了比过去更灵活宽松的规定。外国学生不需要特别申请工作许可证，就可以每年打工180个半天。半天的含义是，一天工作时间不超过4个小时。

第二种观点有一定道理。如果这样做，有利于大学生权益的保护，遏制一些用人单位侵害大学生利益的行为。