侵犯商业秘密罪的犯罪构成

第二节　侵犯商业秘密罪的犯罪构成

一、侵犯商业秘密罪的基本犯罪构成

（一）侵犯商业秘密罪的主体

本罪的主体是一般主体，既包括自然人，又包括单位。在司法实践中，本罪的主体可以分为以下几类：（1）商业秘密权利人的同业竞争人员。商业秘密能给权利人带来经济利益，其竞争对手总是千方百计地试图获取权利人商业秘密，以求做到“知己知彼”，在竞争中击垮对手。（2）负有保密义务的单位和个人。例如，本单位的高级管理人员、工程技术人员、因工作原因有机会接触该商业秘密的其他单位成员，尤其是本单位的离职或退休人员。其他还有技术合同的受让方、业务关系人。（3）受委托而知悉该商业秘密的人员。例如，会计师、审计师、税务人员、工商行政管理人员、专利代理人、经济顾问、律师、审判人员等。（4）其他人员。例如，载有商业秘密的文件丢失后被他人拾得，该拾得人也可成为本罪的犯罪主体。又例如，小偷在实施偷窃行为时，无意中窃得载有他人商业秘密的文件，该小偷也可以成为本罪的犯罪主体。

（二）侵犯商业秘密罪的客体

1．侵犯商业秘密罪的客体。本罪的客体是复杂客体，即商业秘密权利人的对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。其中权利人对商业秘密所享有的合法权益是主要客体，国家对商业秘密的管理制度是次要客体。

商业秘密权利人对商业秘密享有所有权，即占有权、使用权、收益权和处分权。行为人的侵权行为即侵犯了权利人的上述合法权益。同时，按我国《刑法》的规定，商业秘密属于知识产权的范畴，国家为了维护权利人的权利，建立了一系列商业秘密的管理制度，行为人的行为也构成了对这一制度的侵害。

2．侵犯商业秘密罪的行为对象。本罪的行为对象是商业秘密。所谓商业秘密根据我国《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条都做了同样的规定，即：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这里揭示了商业秘密的四个基本特征，即秘密性、价值性、实用性和保密性。国家工商行政管理局1995年发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的概念作了进一步规定，即，“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

要想准确认定侵犯商业秘密罪，必须对什么是商业秘密作出准确的认定，因此，学界对商业秘密的含义展开了热烈的讨论，这里我们想对商业秘密的性质做进一步的阐述：

（1）“不为公众所知悉”，即商业秘密的秘密性、新颖性，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。不为公众所知悉同时意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有限的特种人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。这反映了商业秘密的客观秘密性。“公众”不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。要求在同行的“识货人”之中，该商业秘密保持其秘密状态。由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有限的人利用来实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。不为公众所知悉还指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定，违反保密纪律等。下列情况不属于“公众知悉”：①某一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务，该商业秘密仍属于商业秘密。②他人通过自己的劳动独立开发出此秘密。如通过产品的公开展出从该产品项目中推断出此秘密，从公开文件资料中查出等。只要他人保守秘密，就不会使商业秘密失去秘密性。③商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只是局限在很小的范围内，即所知人不扩散，且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定，这种外部知悉者有保密义务，那么这种知悉，也不会使商业秘密丧失其秘密性。如果商业秘密的权利人投入市场的产品，很容易让公众发现其秘密，则可以认为该产品自投入市场后是为公众所知悉的，商业秘密已失去了秘密性。由上可知，商业秘密的秘密性只是一种相对的秘密性，即知悉的主体是相对的。即其一，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。其二，权利人如厂商在使用该秘密时，必然有很多人接近该项秘密，否则商业秘密无法投入生产或经营，实现其经济价值。“不为公众所知悉”所体现出来的商业秘密的另一个特征便是商业秘密的新颖性。新颖性是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开渠道直接获取，是公众知晓的技术信息与经营信息，或者是本行业内的一般信息，不具有最低限度的新颖性、创造性，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。如果没有新颖性要求，任何行业内的普通知识都成了商业秘密，受人垄断，就会导致诉讼泛滥，极大阻碍商业信息的正常交流，影响正常生产活动的进行。商业秘密的新颖性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，又有重大区别。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创造性的大小的要求不一样，专利法要求的新颖性（创造性）是指同申请日前的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。新颖性最低限度的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。

（2）“能为权利人带来经济利益”，即商业秘密的价值性，是指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。这种经济利益既可以表现为所需投入的减少（如降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等），同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的定额代价。它并不是要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用就不应否定其潜在的价值。价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势，即竞争中的强势地位。商业秘密所具有的竞争优势既不能用其产生所花费的成本来衡量，也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算，有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使它和政治秘密、个人隐私区分开来。

（3）具有实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。

实用性要求商业秘密合于使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用，它可以被运用到一定的生产方法或技巧中，它可以体现为配方、图样、程序、编辑物、方法、技术、工序、设计等。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。

（4）“经权利人采取保密措施”，即商业秘密的保密性。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或被窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该商业秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，使任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。这个条件也被称为商业秘密的主观秘密性。即权利人在主观上必须具有保密意愿，把某种信息当作商业秘密来对待。具体表现为权利人采取了适当的保密措施，这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取了一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施。至于商业秘密权利人所采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素来确定。权利人的保密措施是一种可以表示和度量的客观事实，这种客观事实与有关信息不被公众所知悉有着因果联系，正是因为权利人在客观上采取了保密措施，所以才使商业秘密不为公众所知悉。构成权利人的保密措施并不要求是万无一失的保密措施，并不要求权利人在任何情况下都使企业成为“固若金汤”的堡垒，在任何情况下都“万无一失”。只要权利人采取的保密措施在当时看来是在合理的范围内即可。保密措施是相对的合理的保密措施，而不是绝对的。事实上绝对的保密措施也不存在^[5]。

（三）侵犯商业秘密罪的主观方面

侵犯商业秘密罪的主观方面是本罪最有争议的焦点之一。第一种观点认为：侵犯商业秘密罪的主观方面，只能是故意^[6]；第二种观点认为：本罪在主观方面既可以是出于故意，也可以是出于过失。具体而言，直接侵犯商业秘密罪的犯罪行为只能由故意构成^[7]；第三种观点认为：对于直接侵犯商业秘密的行为，其主观方面只能是故意。对于间接侵犯商业秘密的行为，其主观方面既可以是基于故意，也可以是基于过失；第四种观点认为：刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成^[8]；第五种观点认为：应分几种情况，（1）非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意。（2）而滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成。（3）以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失^[9]。

上述争论的焦点是本罪的主观方面是否包括过失。我们不同意疏忽大意的过失可以构成本罪的意见，因为间接故意的明知也包括应知的内容，也就是说存在应知自己的行为会发生危害社会的后果，而放任危害结果的发生。再者，过失犯罪人，不希望危害结果的发生，而综合刑法关于侵犯商业秘密犯罪的规定，行为人希望侵权结果的发生，积极追求侵权结果的发生，而不是因疏忽大意而没有预料到。第三，“应知”一词出现在关于以侵犯商业秘密罪一款中，这是该条的第二款。第一款侵犯商业秘密罪要求是故意，以侵犯商业秘密罪论的行为却可以出于过失，显然不符合逻辑。刑法如此规定，并不是说过失可以构成本罪，而是为司法者认定犯罪提供条件，在行为人实际上明知的情况下，他拒不承认，但证据能够证明他“应知”，就可以构成本罪。第四，立法中将明知与应知并列，在其他条文中是没有的，而且在法定刑上也没有区别，所以，此处的“应知”只是为司法者认定“明知”服务的。第五，对过失犯罪处罚，刑法分则要明确规定，而在本条中并未明确规定“过失”一词。第六，刑法的这一规定直接引自《反不正当竞争法》第10条的规定，该条规定的意思是，行为人知悉第三人掌握的是他人商业秘密，且明知或者应知其是他人侵犯商业秘密的信息，依然获取、使用、披露该秘密，是一种间接侵权行为。这是一种民商法的规定，而在民商法中区分故意或过失意义不大，在刑法中直接引用是欠考虑的。这里的“应知”也不是刑法上过失所指的应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，而是故意不去查明，类似于刑法上的间接故意。因此，侵犯知识产权犯罪的7个罪，在认识因素方面，都应当是明知。在意志因素方面，行为人一般表现为希望、积极追求危害结果的发生。就是说，在一般情况下或曰多数情况下，行为人是出于直接故意。在个别情况下，也不排除行为人对可能造成的对他人商标权、专利权、著作权和商业秘密的侵害漠不关心的心理，所以，侵犯知识产权犯罪少数情况下也可以由于间接故意构成。

我们也同意有学者的下列观点，即把过失侵犯商业秘密规定为犯罪是不合乎逻辑的，因为：将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。仅处罚第三人的过失侵犯商业秘密的行为，在逻辑上是不通的。从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，皆严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪^[10]。

（四）侵犯商业秘密罪的客观方面

1．违反了不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定

这里的法律规定主要是指《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规范商业秘密的法律规定。我国《刑法》中的侵犯商业秘密罪是直接从《反不正当竞争法》中“位移”过来的，要正确理解什么是商业秘密，何种行为是侵犯他人商业秘密，必须以《反不正当竞争法》为依据，并正确运用反不正当竞争的理论来认定刑法上的侵犯商业秘密犯罪。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》又进一步明确了“权利人”、“商业秘密”等概念，为我们定罪量刑提供了更加清晰的标准。

2．采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密

采取不正当手段“获取”、“披露”、“使用”或者“允许他人使用”这几句话较好地概括了侵犯商业秘密行为的几种表现。《刑法》第219条所列举的四种行为都可以用这几句话来概括，该四种行为具体地阐明了“不正当手段”的几种表现形式。

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

这种行为又可称为“非法获取商业秘密”的行为。

非法“获取”行为是其他侵犯商业秘密行为得以成立的前提条件和基础，是最严重的侵犯商业秘密罪的表现形式，所以刑法规定非法“获取”行为本身就是犯罪，行为人获取商业秘密后是否公开或使用该商业秘密不影响本罪的成立。

“窃取”是指行为人秘密窃取权利人的商业秘密。由于商业秘密是无形财产，所以行为人既可以通过获取商业秘密的载体来窃得商业秘密，又可以采取复制的方式来窃得该商业秘密，例如，采取复印、拍照、录音、拷贝等方式。行为人甚至可以不借助于任何工具，只用眼睛看，或只用耳朵听就能窃得该信息。

“利诱”是指以金钱、物品、高薪职位等为诱饵，或允诺给予其他好处等方式，引诱掌握该商业秘密的人主动向其提供该商业秘密。

“胁迫”是指对商业秘密的所有人、保管人、使用人或其他知情人员以损害其生命、健康荣誉、名誉、财产等相威胁或恫吓，使其被迫交出所掌握的商业秘密。

“其他不正当手段”是指除上述3种手段以外的其他手段，例如，使用侵占、欺骗、抢劫、抢夺的方法等。非法获取他人商业秘密的方法多种多样，不可能穷尽，所以立法采取这一概括性的规定。在商业秘密尚未进入公有公知的领域之前，任何未经商业秘密权利人许可，获取其商业秘密的手段都是“不正当手段”。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。这种行为又可称为“滥用非法获取的商业秘密”的行为。所谓“披露”是指行为人以口头、书面或者其他方法将商业秘密向他人传播，使商业秘密丧失秘密性。包括三种情况：^[11]

一是向特定的他人公开，特定人或许还为被告保守了此商业秘密。因为，即使商业秘密没有继续被传播，但该特定人已经非法占有了商业秘密，其自身使用已完全构成了对权利人的竞争优势的损害。

二是向小部分人公开。行为人在某种私下的场合谈论商业秘密或者在公众场合肆意谈论，这时尽管知悉商业秘密的人是少数人，但一来这部分人已是法律意义上的公众，二来此时商业秘密已难以控制再传播，因而这种行为同样造成他人商业秘密被公知。

三是向社会公开，即通过各种媒体或信息传播渠道，如报纸、刊物广播电视，因特网等手段向社会传播。这种公开将彻底破坏商业秘密的新颖性和秘密性，彻底损害商业秘密权利人的竞争优势。

所谓“使用”是指行为人把非法获取的商业秘密用于生产或者经营，或者虽然没有直接用于生产、经营，但是用于为生产、经营作准备。

所谓“允许他人使用”是指行为人将其以不正当手段获取的商业秘密提供给他人，这种行为可能是有偿的，行为人甚至还可能与受让人签订使用许可合同，并收取使用费。也可以是无偿的，行为人可能基于朋友、亲戚、商务或者其他关系，将商业秘密无偿奉送给他人。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

这种行为又可称为“滥用合法获取的商业秘密”的行为。

该行为人所掌握的商业秘密是通过合法途径获取的，但行为主体违反了与商业秘密权利人之间的约定或者权利人对有关保守商业秘密的要求。在实践中，行为主体具体而言主要有：其一是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人；其二是商业秘密权利人的单位里知悉商业秘密的有关人员或者从该单位调离、退休并与单位订有保守商业秘密协议的有关工作人员。对于上述人员实施披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，应如何处理？我们认为上述人员，无论其是否处于在职期间，还是调离到其他单位或者退休，都因为他终究是单位的工作人员或者受雇者而接触到了该单位的商业秘密，而且还与该单位订立了保守秘密的协议，所以他有义务保守该单位的商业秘密。如果违反协议，实施了上述行为，应构成侵权。同理，因合同等关系而知悉商业秘密的人，即使不是单位的工作人员或者雇员，但如果与商业秘密权利人约定为其保守商业秘密，却违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的，当然应构成侵权并因此而承担法律责任^[12]。

下面有一个问题：经权利人合法转让取得的商业秘密，取得人是否可以进行后续开发？有学者认为“如果行为人在合法取得商业秘密后只是进行研究开发并且这种研究开发不导致商业秘密公开，则并不违反商业秘密受保护的初衷，不应为法律所禁止^[13]”。

但是取得人后续开发后，可不可以使用其开发后取得的成果呢？我们认为，对这种情况需要具体问题具体分析。一般而言，商业秘密被取得人得到后，有可能就印在了他的脑子里，他把自己头脑里的这些东西加以利用，创造出新的东西，也是很自然的事情，何况商业秘密不具有排他性、独占性，我们不能否定他人也可以获得该商业秘密，对自己创造出的商业秘密当然可以使用。我们认为是否构成犯罪应以是否披露了原来的商业秘密，损害了原商业秘密权利人的利益给其造成实质性的损害为准，如果“是”则构成犯罪，如果“否”则属正当行为。如果介于两者之间则属于民事侵权行为。

（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。这种行为又可称为“以侵犯商业秘密论”的行为。前述三种行为可以说是直接侵犯商业秘密的行为，本项所列的行为则是间接侵犯他人商业秘密的行为，实施本项行为的人是第三人。第一人是商业秘密权利人，第二人是实施了上述直接侵犯他人商业秘密的行为的人，第三人则是从第二人手中获取了商业秘密的人。该第三人明知或者应知行为人的商业秘密是采取不正当手段获取的，却仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密。其对商业秘密权利人和社会所造成的损害同第二人一样，所以，我国《刑法》规定对这种行为“以侵犯商业秘密论”。

这里需要注意的是，该第三人须是恶意第三人。善意第三人不构成本罪。所谓“善意”，即行为人依当时的交易情形，不是“明知或应知”，而是没有理由和根据知道他人无权转让商业秘密。根据罪行法定主义，既然刑法没有加以规定，善意第三人的行为也不可能构成犯罪。并且善意第三人在确认“第二人”无转让权以后，仍然可以继续使用该商业秘密。但善意第三人是否该向权利人支付使用费，则需视情况而定^[14]。

值得注意的是行为人侵犯商业秘密的行为一般表现为未经商业秘密权利人同意。权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人、或者其他组织。如果商业秘密为某一单位或公民合法控制，则权利人属于单一主体，如果合法控制人为两个以上的单位或公民，则该商业秘密的主体为共同主体。商业秘密与专利、商标和著作权不同，它不具有排他性、独占性、垄断性。权利人无权排斥他人以合法手段获取同一商业秘密，因此，对于同一商业秘密，可能出现多个商业秘密权利人并存的局面，使各权利人的权利相抵，其结果只能是相互尊重，互不侵犯^[15]。

3．给商业秘密的权利人造成了重大损失。我国《刑法》规定构成侵犯商业秘密罪必须是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，但是何为“重大损失”？根据2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

二、侵犯商业秘密罪的特殊犯罪构成

本罪的特殊的犯罪构成只有严重的犯罪构成一种。《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

根据2004年2月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”。